L’ANAC, con delibera n. 397 del 6 settembre 2023, si è pronunciata in seguito ad una richiesta di parere avanzata da una pubblica amministrazione, in ordine ai requisiti necessari alla configurabilità del c.d. grave illecito professionale, alla luce della riformata disciplina contenuta negli articoli 94, 95 e 98 del d.lgs. 36/2023.

Nel caso di specie – riguardante una procedura di affidamento di un contratto sotto soglia, nell’ambito della quale l’operatore economico individuato come possibile affidatario risultava destinatario di un provvedimento di conclusioni di indagini preliminari per alcuni reati – l’amministrazione si è posta un interrogativo: la circostanza che l’operatore economico risulti indagato è di per sé sufficiente a configurare, a norma dell’art. 95 co. 1 lett. e) del d.lgs. 36/2023, l’illecito professionale grave oppure il principio di tassatività delle cause di esclusione previsto dalla disciplina in esame lo esclude?

È importante premettere che le disposizioni previste dal d.lgs. in oggetto sono divenute efficaci a partire dal 1° luglio 2023 e di conseguenza applicabili esclusivamente alle procedure disposte a decorrere da tale data.

Precedentemente operava la disciplina di cui all’art. 80 co. 5 lett. c) del d.l.gs. 50/2016, che aveva dato luogo a numerosi dubbi ermeneutici.

In una precedente news (qui il link) abbiamo affrontato il tema, constatando che il concetto di grave illecito professionale si riferiva a tutti quei comportamenti che assumevano rilievo penale e che erano stati attuati nel corso dell’esercizio dell’attività professionale, tali da minare l’integrità e l’affidabilità del concorrente sulla base di una valutazione  meramente discrezionale compiuta dalla stazione appaltante.

In altri termini, quella dell’illecito professionale grave era considerata una categoria aperta, suscettibile di ricomprendere al suo interno qualsiasi comportamento dell’operatore economico ritenuto idoneo a minare la sua affidabilità e/o integrità.

L’ANAC, investita sulla questione, ha ritenuto utile fornire chiarimenti anche con riferimento all’attuale disciplina contenuta nel nuovo Codice dei contratti pubblici.

Osservando con attenzione il nuovo testo legislativo, infatti, emerge che la formulazione di cinque nuovi articoli ha avuto il pregio di garantire agli operatori economici ed alle stazioni appaltati un maggior grado di semplificazione: gli articoli 94 e 95, infatti, individuano rispettivamente le clausole di esclusione automatica e non dalla procedura di appalto, riconoscendo solo nel secondo caso margini di discrezionalità in capo alla stazione appaltante; mentre l’art. 97 è dedicato alle cause di esclusione dei partecipanti ai raggruppamenti, ravvisando la possibilità di operare una modifica per sostituzione di un componente del raggruppamento, oltre all’ipotesi già prevista di modifica per riduzione.

L’art. 96 risulta appositamente dedicato al procedimento di esclusione, menzionando altresì le misure di self cleaning adottate dall’operatore economico e sufficienti a dimostrarne la sua affidabilità.

Di particolare rilevanza è l’attuale articolo 98, che provvede a tipizzare da un lato i gravi illeciti professionali, dall’altro i mezzi di prova utili per la valutazione degli stessi.

Nello specifico, il comma 2 individua le condizioni necessarie ai fini della esclusione di un operatore economico:

• Elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;
• Idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore;
• Adeguati mezzi di prova di cui al comma 6.

Il comma 3 prosegue con l’elencazione delle fattispecie che possono configurare un grave illecito professionale (ad esempio le sanzioni irrogate dall’AGCM; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante; ecc.).

La valutazione della gravità, a norma del comma 4, tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3.

Il comma 5 si sofferma, poi, sulle false dichiarazioni che possono essere utilizzare a supporto della valutazione di gravità.

Tra gli adeguati mezzi di prova – elencati al comma 6 – non figura specificatamente l’iscrizione nel registro degli indagati di cui all’art. 335 c.p.p., con la conseguente ed inevitabile impossibilità che tale condizione possa incidere negativamente – in ambito amministrativo – in capo all’operatore economico.

In sintesi, quello che rileva in questa sede è che in tema di illecito professionale grave, secondo l’Autorità, l’iscrizione dell’operatore economico nel registro degli indagati (nel caso di specie del concorrente iscritto nel registro di cui all’art. 335 c.p.p. per il reato di istigazione alla corruzione e concorso morale e materiale con altri funzionari e amministratori), e quindi la sola previsione di un provvedimento non definitivo del giudice penale, non rientra tra gli adeguati mezzi di prova tassativamente previsti per valutarne o meno la sussistenza, tenuto conto della disciplina prevista dal nuovo Codice dei contratti pubblici (d. lgs. 36/2023).

(ANAC, Delibera 6.9.2023, n. 397)