L’errato ricorso della procedura negoziata può determinare una responsabilità erariale?

Una amministrazione aveva avviato due procedure negoziate ex art. 63, d.lgs. 50/2016 per l’upgrading e il revamping di alcuni macchinari. Il contraente – in palese violazione del contratto stipulato con l’amministrazione – aveva tuttavia eseguito in maniera errata il contratto, consegnando macchine nuove in luogo degli interventi di upgrading e revamping oggetto dell’affidamento.

La difformità nell’esecuzione del contratto aveva determinato un costo decisamente maggiore per l’amministrazione: ove fossero stati rispettati gli accordi contrattuali esistenti, i costi che l’ente pubblico avrebbe dovuto sostenere per tali operazioni sarebbero stati ben inferiori rispetto a quelli poi effettivamente sostenuti.

A fronte del danno erariale potenzialmente cagionato, la questione è stata portata all’attenzione della magistratura contabile.

Secondo la procura contabile, le procedure negoziate in questione erano state predisposte al fine di giustificare la c.d. infungibilità tecnica che, come noto, costituisce il presupposto di legittimità delle procedure negoziate ex art. 63 d.lgs. 50/2016. La procura ha così chiamato in giudizio i RUP, per “danni da omessa indizione di una gara pubblica”, nonché per l’omesso rilievo che i beni consegnati erano diversi da quelli pattuiti.

Secondo il giudice contabile, il pregiudizio sotteso al procedimento portato alla sua attenzione è riconducibile alla violazione di quanto statuito dall’art. 63, d.lgs. 50/2016. In particolare, l’art. 63, comma 2, lett. b), n. 2 d.lgs. 50/2016 statuisce che il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando è possibile, tra i vari casi, qualora “la concorrenza è assente per motivi tecnici” (ci si riferisce, in altri termini, alla c.d. “infungibilità tecnica”). Il codice dei contratti pubblici ammette infatti l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione nei casi in cui la prestazione può essere fornita da un unico operatore perché “la concorrenza è assente per motivi tecnici” o per “la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale”. Simili eccezioni, però, come precisato dalla stessa disposizione, “si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.

Ove un bene risulti infungibile, dunque, questo può essere reperito sul mercato derogando al principio della massima concorrenzialità nell’affidamento dei contratti pubblici. In altre parole, la procedura negoziata senza bando costituisce un’eccezione al principio della c.d. “messa in concorrenza”: con tale espressione, il legislatore europeo intende l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di subordinare l’affidamento di qualsivoglia contratto pubblico al previo espletamento di una gara. In tal senso, la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando è applicabile esclusivamente in casi ben specifici e tassativamente determinati, al pari dei casi in cui è ammessa la modifica dell’oggetto contrattuale.

A tal proposito, ricordano i giudici contabili, la Corte UE ha in più occasioni ricordato come una delle violazioni più gravi del diritto comunitario si verifica, appunto, nel caso di affidamento diretto senza gara in assenza dei presupposti richiesti, a tal scopo, dalle direttive UE e dalla relativa normativa di recepimento. In casi di questo tipo, in particolare, ad essere violati sono anche i principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione tra operatori economici nell’accesso al mercato delle commesse pubbliche (ai sensi di quanto previsto dagli artt. 4 e 30, d.lgs. 50/2016 – disposizioni che recepiscono quanto statuito dall’art. 76, direttiva 2014/24/UE).

Nel caso di specie, dalla documentazione depositata, emergeva chiaro il danno erariale compiuto, imputabile alla mala gestio dell’attività, con particolare riguardo alla scelta di dare avvio alla procedura e alla modifica del contratto originario in un contratto di acquisto di dispositivi nuovi, senza procedere alla gara.

I giudici hanno così ritenuto sussistente un “danno da affidamento senza gara e modifica dell’oggetto contrattuale” atteso che:

1. sebbene l’amministrazione abbia beneficiato di macchinari nuovi, essi non erano necessari in quanto le macchine già in possesso erano perfettamente utilizzabili ove sottoposte ad un mero revamping/upgrading. Non vi sarebbero stati, dunque, nel caso di specie, i presupposti per ricorrere alla procedura negoziata senza bando;
2. il lamentato danno erariale sarebbe conseguenza del fatto che, ove attivate le ordinarie procedure di gara, la stazione appaltante avrebbe ben potuto ottenere prezzi più vantaggiosi “soprattutto ove tale procedura fosse stata preceduta dalla doverosa indagine di mercato, anche considerando l’eccessività del costo autorizzato per i servizi di upgrading e revamping”.

Corte dei conti, Sez. giurisdizionale Lazio, 17.7.2023, n. 510