La sostenibilità dell’offerta: il caso dell’aumento dei costi dell’energia
Come accaduto nel caso dei materiali da costruzione – il cui aumento dei costi è stato mitigato dall’adozione di provvedimenti in forza dei quali le imprese hanno potuto presentare istanze di compensazione – anche il settore dell’energia elettrica si trova alle prese con un problema analogo (l’aumento dei costi dell’energia). Spetta dunque al legislatore mettere a punto misure per arginare gli effetti negativi degli aumenti dei costi dell’energia (che ricadono sulle imprese) – in tal senso deve leggersi la nota del Presidente dell’ANAC del 15.2.2022 (con cui il legislatore viene, appunto, invitato ad un intervento normativo risolutivo della questione).
Su tale argomento, una recentissima sentenza del TAR Molise si pronuncia sulla correttezza dell’operato di una stazione appaltante che, pur conscia degli aumenti dei costi dell’energia, si determinava ad imporre all’aggiudicatario la sottoscrizione di un contratto di appalto economicamente non più vantaggioso per quest’ultimo.
Durante le procedure di gara per l’aggiudicazione del servizio di fornitura di energia elettrica, l’operatore (poi risultato aggiudicatario) informava la stazione appaltante dell’eccessivo aumento dei costi dell’energia elettrica – comunicazione, questa, trasmessa all’amministrazione prima dell’espletamento della seconda fase dell’asta elettronica. Conseguenza del predetto aumento, secondo l’operatore, sarebbe stata l’insostenibilità economica del servizio di fornitura.
L’amministrazione, tuttavia, non dava alcun seguito a tale comunicazione, limitandosi a confermare l’aggiudicazione nelle more disposta (alle medesime condizioni già stabilite) e ad invitare l’aggiudicatario a trasmettere i documenti necessari alla stipula del contratto d’appalto. L’operatore, da parte sua, ribadiva l’insostenibilità economica alle condizioni proposte dalla committenza in quanto, in tal caso, non sarebbe stato rispettato il principio del c.d. “utile necessario”.
La stazione appaltante rimaneva, tuttavia, ferma sulle proprie posizioni ed invitava nuovamente l’aggiudicatario alla sottoscrizione del contratto. Ritenendo illegittimo l’operato dell’amministrazione l’aggiudicatario adiva il giudice amministrativo, censurando il fatto che la stazione appaltante non avesse tenuto nella dovuta considerazione gli aumenti dei costi dell’energia elettrica.
Secondo il Collegio, l’operato della committenza era contrario ad ogni elementare principio di buona amministrazione. Premesso che gli aumenti dei costi dell’energia elettrica non venivano contestati dalla stazione appaltante, l’amministrazione avrebbe dovuto (con proprio provvedimento) renderli meno gravosi per l’esecutore dell’appalto. Cosa che, nel caso di specie, non si verificava, in quanto l’amministrazione sosteneva, invece, essere sufficiente – per risolvere il problema – l’accettazione di offerte in aumento. È dunque evidente che, in realtà, il problema permaneva, sostanzialmente irrisolto.
Invero, poiché per costante giurisprudenza “la valutazione della sostenibilità dell’offerta deve essere effettuata anche tenendo conto delle sopravvenienze di fatto”, la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare la fattibilità delle offerte presentate al momento dell’aggiudicazione, atteso che l’impossibilità di garantire l’esecuzione della fornitura per tutta la durata del contratto avrebbe comportato una soluzione di continuità del servizio medesimo.
Né veniva rispettato il principio dell’utile necessario: il rispetto del predetto principio avrebbe infatti dovuto comportare una verifica della sostenibilità dell’offerta tanto nel caso in cui essa sia in perdita ab initio, sia ove essa comporti per l’esecutore un utile minimo (ovvero nessun utile). Il ricorso veniva accolto – con annullamento del provvedimento di aggiudicazione, in quanto carente con riguardo alla valutazione della sostenibilità dell’offerta dell’aggiudicatario.