L’istituto del subappalto ha da sempre rappresentato un valido strumento di cooperazione tra le imprese che operano nell’ambito di un appalto pubblico, sia esso di lavori, servizi o forniture.

Il subappalto, attualmente disciplinato dall’art. 105, d.lgs. 50/2016 e s.m.i., risponde, infatti, all’esigenza di consentire ad un operatore economico affidatario di un contratto pubblico di avvalersi, durante la fase esecutiva delle prestazioni, di un operatore economico terzo e formalmente “estraneo” alla partecipazione a gara, al quale sono affidate l’esecuzione di una parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto.

La finalità del subappalto è sempre stata individuata nell’esigenza di favorire le PMI all’interno delle pubbliche commesse,: il legislatore ha previsto numerose garanzie nei loro confronti attraverso una tutela “rafforzata”, visto il ruolo fondamentale che svolgono nel panorama economico globale.

Solo per citarne una, si pensi alla possibilità che la Stazione appaltante provveda al pagamento diretto delle prestazioni svolte dal subappaltatore.

In questa precedente news ci siamo soffermati sull’ipotesi specifica del cd. “subappalto necessario”, figura affine al subappalto che potremmo definire tradizionale che presenta caratteristiche autonome (qui il link per un approfondimento ed una consultazione integrale).

Seppur sono numerosi i profili della disciplina che ancora oggi appaiono incerti, uno degli aspetti più importanti dell’istituto è l’iter autorizzativo finalizzato a consentire l’ingresso del subappaltatore all’interno dell’appalto così da consentire, in autonomia, lo svolgimento delle prestazioni contrattuali affidate allo stesso dal contraente principale.

A tal proposito, l’autorizzazione al subappalto è disciplinata dall’art. 105, comma 7, Codice dei contratti pubblici, il quale stabilisce che: “L’affidatario deposita il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’affidatario trasmette altresì la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 e il possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 83 e 84. La stazione appaltante verifica la dichiarazione di cui al secondo periodo del presente comma tramite la Banca dati nazionale di cui all’articolo 81. Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici”.

A ben guardare, dunque, il legislatore, oltre ad aver individuato precisamente la scansione procedimentale e gli obblighi gravanti sul contraente principale e sul subappaltatore finalizzati a conseguire l’autorizzazione, ha specificatamente circoscritto l’ambito di operatività dell’Amministrazione, la quale, in linea teorica, è tenuta prioritariamente ad effettuare alcune verifiche.

In particolare, in caso di richiesta di autorizzazione al subappalto, la verifica della stazione appaltante va condotta con riferimento al possesso dei requisiti in capo al subappaltatore concernenti, sia l’art. 80 (requisiti generali), sia gli artt. 83 e 84 (requisiti speciali) del Codice dei contratti pubblici.

Orbene, recentemente la giurisprudenza amministrativa si è interrogata sui poteri di cui dispone l’Amministrazione nell’ambito del sub procedimento di autorizzazione al subappalto allorquando, come osservato, la stessa sia tenuta a verificare la sussistenza dei requisiti anche in capo al subappaltatore.

La carenza dei requisiti in capo al subappaltatore implica, infatti, l’adozione di un diniego di autorizzazione al subappalto.

Nel caso che qui si affronta, il diniego di subappalto dell’Amministrazione era fondato sulla presunta sussistenza di un grave illecito professionale in capo al legale rappresentante della società subappaltatrice risalente ad oltre tre anni prima della richiesta di subappalto.

In Giudice amministrativo, accertata la propria giurisdizione e l’illegittimità del diniego opposto, si è soffermato su due profili meritevoli di essere richiamati:

• il primo, attinente ai presupposti che integrano il grave illecito professionale. Ove l’illecito sia risalente nel tempo e ben oltre il triennio precedente alla presentazione dell’istanza di autorizzazione al subappalto, non ricorre l’ipotesi di esclusione automatica, in quanto i fatti non sono idonei ad integrare il grave illecito professionale, in applicazione del principio di ragionevolezza e dei principi di cui all’art. 57, par. 7, direttiva 24/2014 UE;
• il secondo, relativo ai poteri di cui dispone l’Amministrazione. L’autorizzazione al subappalto ed il relativo diniego, pur intervenendo nella fase esecutiva dell’appalto, richiedono comunque che “l’amministrazione committente accerti la loro coerenza col perseguimento del pubblico interesse al rispetto dei criteri fissati dalla procedura di gara … È chiaro dunque che, anche in questa fase, l’amministrazione esercita poteri autoritativi, espressione di discrezionalità valutativa, la cui delibazione di legittimità rientra nel terreno proprio del giudice amministrativo, posto che la posizione soggettiva del privato è tipica d’interesse legittimo …“.

La motivazione della pronuncia appare lineare e certamente condivisibile: l’operatore economico che si è visto rifiutare l’autorizzazione al subappalto in assenza di giusta motivazione potrà rivolgersi al Giudice amministrativo domandando di pronunciarsi sulla legittimità del diniego opposto.

Nel procedimento di verifica, stando a quanto sancito dal Giudice nella pronuncia qui richiamata, l’amministrazione esplica un potere di tipo autoritativo che è espressione di una discrezionalità che, in quanto tale, soggiace ai limiti pubblicistici dell’evidenza pubblica.

Naturalmente, ad agire in giudizio dovrà essere l’affidatario dell’appalto ovvero colui che abbia avanzato la richiesta di subappalto e che si è visto opporre il diniego.

(TAR Campania, Sez. I, 21 marzo 2023, n. 1764)