Negli ultimi anni, la disciplina italiana degli appalti pubblici ha risentito dell’influenza della giurisprudenza comunitaria.

L’istituto che è stato interessato da tale processo è sicuramente quello del subappalto, che trova nell’art. 105, d.lgs. 50/2016, la disciplina di dettaglio.

In tale prospettiva, recentemente la giurisprudenza amministrativa ha dovuto rivedere, in funzione “correttiva”, l’ambito applicativo dell’istituto ed i relativi confini alla luce della pronuncia resa dalla Corte di Giustizia dell’U.E. (Corte di Giustizia U.E. Sez. II, 30.1.2020, C-395/18) in una causa avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, vertente l’interpretazione dell’articolo 57, paragrafo 4, e dell’articolo 71, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE.

Il Supremo Consesso amministrativo, nella pronuncia in commento, ha chiarito l’ambito applicativo del cd. “subappalto necessario o qualificatorio“, tema già affrontato in questo articolo.

La società appellante, nel primo grado del giudizio, deduceva che la ditta subappaltatrice “necessaria”, alla quale avevano fatto ricorso alcuni concorrenti poi risultati aggiudicatari della procedura, al fine di integrare il requisito consistente nell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, per una determinata categoria e classe, avesse medio tempore perso il requisito (della classe, in particolare): a ciò avrebbe dovuto conseguire la necessaria esclusione dei concorrenti.

Il Tribunale amministrativo regionale, tuttavia, respingeva la tesi difensiva.

In secondo grado, il Giudice amministrativo, nel rigettare lo specifico motivo di ricorso, si è soffermato sugli aspetti giuridici della vicenda quali la qualificazione del subappalto cd. necessario e la relativa disciplina in caso di perdita dei requisiti in corso di gara da parte del subappaltatore.

In punto di fatto, secondo l’analitica ricostruzione operata dal Giudice amministrativo, si è verificato che la ditta subappaltatrice necessaria, nel periodo compreso tra l’approvazione della graduatoria definitiva dei lotti e l’adozione da parte della stazione appaltante del provvedimento di aggiudicazione, aveva perso per regressione la classe di riferimento dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali.

Secondo la prospettazione dell’appellante, avendo detta società perso il requisito prima del provvedimento di aggiudicazione, le imprese concorrenti che si erano avvalse di tale operatore avrebbero dovute essere escluse stante il venir meno di un requisito soggettivo richiesto a pena di esclusione.

A sostegno del proprio operato, invece, l’Amministrazione deduceva la piena applicazione dell’art. 105, co. 12, d.lgs. 50/2016 a mente del quale “l’affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80“.

In primo luogo, la decisione resa dalla quinta Sezione del Consiglio di Stato conferma l’ammissibilità nell’ordinamento giuridico dell’istituto del subappalto c.d. necessario o qualificatorio, la cui disciplina è stata ricostruita dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 9/2015; la validità del ricorso all’istituto del subappalto qualificatorio era ammissibile anche nel caso di specie in quanto previsto dalla lex specialis di gara.

Successivamente, il Giudice adito, si sofferma sulla questione centrale della vicenda ovvero se sia consentita la sostituzione di uno dei subappaltatori della terna, indicato dall’impresa concorrente al fine di procurarsi per suo tramite il requisito dell’idoneità professionale per le prestazioni oggetto del subappalto (subappalto c.d. necessario o qualificatorio), qualora il subappaltatore abbia perso in corso di gara tale requisito di partecipazione, previsto a pena di esclusione.

A ragion del Consiglio di Stato, la questione deve essere risolta in senso positivo.

A sostegno delle proprie argomentazioni, il Giudice amministrativo non condivide l’interpretazione sostenuta dalla Stazione appaltante secondo cui l’art. 105, co. 12, Codice appalti, sarebbe applicabile in via diretta anche prima della stipula del contratto poiché, secondo la prospettazione del Supremo Consesso amministrativo, ” … la proposta di aggiudicazione non consenta affatto di ritenere chiusa la fase pubblicistica di scelta del contraente né di applicare l’art. 105, comma 12. Infatti, manca ancora l’affidatario dell’appalto, in capo al quale soltanto insorgono le obbligazioni di indicazione del subappaltatore esecutore … nonché di deposito del contratto di subappalto … In conclusione, l’art. 105, comma 12, è norma applicabile alla fase esecutiva, non anche alla fase della procedura di gara“.

Richiamando poi la recente decisione della Corte di Giustizia, 30 gennaio 2020, in causa C-395/18 (che ha ritenuto la normativa interna del subappalto non conforme al dettato eurounitario), il Consiglio di Stato ha fornito un’interpretazione conforme al principio del favor partecipationis asserendo, tramite un ragionamento analogico riferito ai motivi di esclusione ex art. 80, d.lgs. 50/2016, che “non è consentita l’esclusione automatica dell’impresa concorrente che abbia indicato un subappaltatore per il quale siano emerse in corso di gara cause di esclusione, essendo rimessa alla stazione appaltante la valutazione circa la sostituzione del subappaltatore“.

Secondo quanto dedotto dal Consiglio di Stato, ne consegue che “l’interpretazione <<comunitariamente orientata>> degli artt. 80, comma 5, lett. c) e 105, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016,  … comporta che, quando è indicata una terna di subappaltatori in sede di offerta, l’esclusione del concorrente che abbia indicato un subappaltatore privo dei requisiti o della qualificazione per eseguire la prestazione da subappaltare non è automatica, anche qualora si tratti di subappalto c.d. necessario o qualificatorio … Pertanto, è rimesso alla stazione appaltante consentire la sostituzione del subappaltatore, a maggior ragione quando gli altri subappaltatori indicati nella terna abbiano requisiti e qualificazione“.

L’esclusione, infine, del concorrente, secondo l’autorevole ragionamento operato dal Consiglio di Stato “avrebbe dovuto essere disposta dalla stazione appaltante soltanto nel caso in cui uno dei subappaltatori indicati non avesse avuto i requisiti ab initio … poiché già così intesa la disposizione è di dubbia legittimità (ove se ne tragga il corollario dell’automatismo di tale esclusione), essa non può certo essere interpretata nel senso di estendere la sanzione dell’esclusione (automatica) al caso in cui il subappaltatore abbia perso tale requisito in corso di gara“.

(Cons. St. Sez. V, 4.6.2020, n. 3504).