Le differenze tra la dichiarazione dell’impresa ausiliaria ed il contratto di avvalimento ex art. 89, Codice appalti.
La disciplina dell’avvalimento presenta ancora numerose criticità che sono oggetto di disputa nel panorama giurisprudenziale.
L’istituto, come è noto, è disciplinato dall’art. 89, Codice dei contratti pubblici e consente ad un operatore economico di soddisfare il possesso dei requisiti di partecipazione previsti per una procedura ad evidenza pubblica avvalendosi delle capacità di altre imprese.
La disciplina normativa impone, comunque, il rispetto di particolari condizioni affinchè l’operatore possa validamente concorrere all’affidamento della pubblica commessa, condizioni che variano da caso a caso ed in funzione del requisito oggetto del “prestito”.
Tra gli elementi fondamentali il legislatore ha previsto che, oltre al contratto di avvalimento, l’operatore ausiliario e quello ausiliato rendano precise dichiarazioni pena l’esclusione.
Dell’istituto e delle problematiche connesse si è ampiamente discusso; a questo link, ad esempio, è stata affrontata la questione concernente il contenuto del contratto di avvalimento nel caso di avvalimento del fatturato specifico, nonché la relativa qualificazione giuridica, dalla quale conseguono importanti effetti circa il contenuto dell’accordo negoziale stipulato tra le parti.
Il caso che qui si affronta concerne la validità della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria richiesta dall’art. 89, co. 1, d.lgs. 50/2016 e s.m.i.
Nell’ambito di un appalto di servizi da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la società terza classificata è insorta avverso gli atti adottati dall’Amministrazione deducendo una serie di vizi propri dell’iter di affidamento riferiti, specificatamente, sia alla prima, sia alla seconda classificata.
Chiamata in causa, la società prima classificata, riunita in raggruppamento temporaneo, si difendeva mediante la proposizione di un ricorso incidentale, lamentando l’illegittima ammissione del concorrente ricorrente (terzo classificato) e contestando la violazione e la falsa applicazione degli artt. 83 e 89 del Codice dei contratti pubblici, in quanto la Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l’operatore economico ricorrente avendo riscontrato, in sede di apertura della documentazione amministrativa, la carenza della dichiarazione di impegno della società ausiliaria, la quale, al fine di sopperire alla mancanza di alcuni requisiti di partecipazione, aveva fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento.
La violazione delle disposizioni si ricavava dalla condotta assunta dal RUP il quale, avendo riscontrato la carenza del documento, attivava il soccorso istruttorio e, dinanzi al mancato ottemperamento da parte dell’operatore economico, procedeva ad un riesame (inammissibile) del contratto di avvalimento dal quale ne ricavava l’esistenza della dichiarazione.
La pronuncia del Giudice amministrativo ha acclarato, tuttavia, l’illegittimità della condotta assunta dall’Amministrazione.
Inquadrata correttamente la questione e la natura giuridica degli elementi dell’avvalimento, a fronte dell’assenza riscontrata in sede di apertura delle buste amministrative, il RUP avrebbe dovuto disporre l’esclusione della ricorrente in ragione dell’essenzialità di tale dichiarazione, richiesta dalla normativa in aggiunta al contratto di avvalimento, ai fini del perfezionamento di tale istituto.
Il Tar adito, dunque, ritiene illegittimo l’operato svolto dal RUP sulla base della natura dell’atto dichiarativo.
Il Giudice amministrativo opera un preliminare richiamo alla disciplina applicabile nel caso di specie, l’art. 89, Codice dei contratti pubblici in particolare, osservando, in chiave interpretativa, che “… dalla lettura della disposizione emerge chiaramente che … «la dichiarazione dell’impresa ausiliaria … e il contratto di avvalimento … sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità. La dichiarazione, infatti, costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante; mentre il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate … le reciproche obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse discendenti. Quindi, la dichiarazione ed il contratto di avvalimento sono atti con contenuto differente e “non sovrapponibile”», entrambi necessari al perfezionamento dell’istituto dell’avvalimento …”.
Secondo il Tar, pertanto, l’omessa produzione della documentazione oggetto di soccorso istruttorio avrebbe dovuto comportare l’esclusione della ricorrente, in osservanza a quanto disposto dall’art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. e dalla stessa legge di gara.
Per tale ragione, prosegue il Tar, “… Parimenti illegittima deve ritenersi anche la successiva decisione del RUP di ricavare dal contratto di avvalimento la dichiarazione mancante …“.
Nel caso di specie, il Giudice amministrativo, nell’acclarare l’illegittimità dell’operato svolto dal RUP, laddove afferma che “… ferma restando infatti la distinzione tra i due atti, per cui la mancanza di uno non può essere supplita dall’altro o da determinati elementi o contenuti dell’altro, va osservato, concordando con la difesa resistente, che il contratto di avvalimento prodotto dal RTI ricorrente non conteneva comunque alcuna clausola da cui potersi ricavare il contenuto della dichiarazione in questione …” sembrerebbe ritenere astrattamente ammissibile l’ipotesi in cui la dichiarazione di assunzione unilaterale di obbligazioni, solitamente resa a mezzo dichiarazione da parte dell’operatore economico “ausiliario”, possa essere omessa senza che da ciò ne derivi l’esclusione del concorrente qualora l’impegno possa desumersi dal contenuto del negozio bilaterale (contratto di avvalimento), ipotesi che nel caso di specie non ricorre.