Ogni qualvolta si è in presenza di un contrasto giurisprudenziale circa l’interpretazione di una previsione normativa di carattere amministrativo, le cui controversie sono devolute alla giurisdizione del Giudice amministrativo, il Consiglio di Stato si riunisce in seduta plenaria al fine di dar attuazione alla cd. “funzione nomofilattica”.

Si potrebbe dire, dunque, che ogni qualvolta che l’Adunanza plenaria si esprima su una questione controversia, si attribuisce certezza e stabilità ad un determinato concetto giuridico che, in precedenza, risultava oggetto di interpretazioni contrastanti.

Nel caso che qui si esamina, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato è intervenuta a dirimere un contrasto giurisprudenziale riguardante il beneficio dell’incremento del quinto delle qualificazioni dei lavori pubblici.

La questione è stata affrontata più volte dal Giudice amministrativo; basti pensare che in questa precedente news abbiamo esaminato un caso sottoposto al Tar delle Marche riguardante la modalità applicativa e di calcolo del beneficio in caso di partecipazione di un operatore economico mediante raggruppamento temporaneo.

Il tema della modalità di calcolo nell’ipotesi in cui la partecipazione a gara avviene tramite identità plurisoggettiva è al centro anche del caso esaminato dall’Adunanza plenaria, a dimostrazione della complessità della questione.

Il caso qui esaminato, prescindendo dalla singolarità della lite insorta, verte dunque sulle modalità applicative dell’istituto dell’incremento premiale del quinto nei raggruppamenti.

Si consideri che l’istituto del quinto trae origine dall’art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 e s.m.i., il quale prevede che “la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto;  nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa  raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2“.

La previsione, tuttora vigente, nel cristallizzare un lungo percorso normativo e giurisprudenziale, ha inteso individuare nella stessa disposizione le due distinte regole, relative, la prima, all’impresa singola e, la seconda, al raggruppamento di imprese.

Si è costantemente osservato che la funzione della prima regola – secondo cui la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto – è quella di evitare che l’apertura al mercato degli appalti comunitari alle piccole e medie imprese possa attuarsi con pregiudizio delle condizioni basilari di affidabilità tecnica e finanziaria di ciascuna struttura aziendale e si traduce nell’apposizione di un limite alle capacità e dimensioni della singola impresa.

Viceversa, la funzione della seconda regola – secondo cui, in caso di imprese raggruppate o consorziate, il beneficio dell’aumento del quinto si applica a condizione che l’impresa si qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara – è quella di garantire l’amministrazione che la pur necessaria suddivisione dei compiti, congeniale allo strumento del raggruppamento di imprese, non comprometta la complessiva efficienza ed adeguatezza della più vasta aggregazione imprenditoriale aggiudicataria dell’appalto, la quale deve offrire, nel sistema di qualifica affidato all’iscrizione all’albo costruttori, una classifica totale almeno pari a quella dell’importo dei lavori affidati.

La problematica che qui si affronta attiene all’applicazione dell’istituto ai raggruppamenti di imprese di tipo misto.

Il quesito posto al Supremo Consesso amministrativo, infatti, viene formulato nei seguenti termini: “… lo stesso art. 61, comma 2, nella parte in cui prevede, quale condizione per l’attribuzione, ai fini della qualificazione per la categoria di lavori richiesta dalla documentazione di gara, del beneficio  dell’incremento del quinto, che ciascuna delle imprese concorrenti in forma di raggruppamento temporaneo, il presupposto della sussistenza, per ciascuna delle imprese aggregate, di una qualificazione «per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara», si interpreti, nella specifica ipotesi di partecipazione come raggruppamento c.d. misto, nel senso che tale importo a base di gara debba, in ogni caso, essere riferito al valore complessivo del contratto ovvero debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara …” (Cons. St. Ad. Plen., 13 gennaio 2023, n. 2).

Per poter comprendere l’attualità della problematica ed il principio espresso dall’Adunanza plenaria, occorre muovere dal presupposto logico secondo il quale il beneficio del quinto pone delle problematiche di carattere operativo in quanto è un istituto che indebolisce le garanzie di affidabilità e professionalità collegate alla griglia delle attestazioni SOA, perché permette di eseguire lavori oltre la qualificazione posseduta.

Nel risolvere il contrasto giurisprudenziale, l’Adunanza plenaria ha ritenuto che con riferimento all’interpretazione dell’art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, debba rispondersi che, in caso di raggruppamento c.d. misto, tale importo a base di gara debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara.

Nel ricostruire il percorso evolutivo che ha caratterizzato la partecipazione a gara mediante raggruppamenti temporanei, l’Adunanza plenaria ha chiarito che il raggruppamento cd. “misto”  consiste “… in una forma di associazione verticale al cui interno sono presenti – in ragione della eterogeneità dei lavori oggetto dell’affidamento, in cui vengono in rilievo una pluralità di diverse categorie di lavorazioni oltre alla prevalente – sub-raggruppamenti orizzontali (art. 48, comma 6, ad finem del d. lgs. n. 50 del 2016)” (Cons. St. Ad. Plen., 2/2023).

Secondo il ragionamento operato dall’Adunanza plenaria, gli orientamenti oggi esistenti non possono essere condivisi nella misura in cui muovono dal presupposto – non previsto da alcuna disposizione di legge – secondo cui, al cospetto di un raggruppamento misto, bisognerebbe aver riguardo alla base d’asta comprensiva di tutti i lavori, anche appartenenti a categorie eterogenee, al fine di determinare se l’impresa appartenente al sub-raggruppamento orizzontale possa ritenersi qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei “lavori a base d’asta” e porre al denominatore il complesso di tutti i lavori posti a base d’asta.

Il principio così espresso dall’Adunanza plenaria si pone nei seguenti termini “la disposizione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, laddove prevede, per il raggruppamento c.d. orizzontale, che l’incremento premiale del quinto si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, si applica anche, per il raggruppamento c.d. misto, alle imprese del singolo sub-raggruppamento orizzontale per l’importo dei lavori della categoria prevalente o della categoria scorporata a base di gara“.

Si tratta, certamente, di una pronuncia che finalmente chiarisce che nei raggruppamenti di tipo misto l’incremento del quinto (e la relativa base di calcolo) soggiace a delle regole ben precise che muovono dai singoli importi della categoria prevalente ovvero da quella scorporata; certamente, una pronuncia che non fa che valorizzare la ratio dell’istituto che ben si coniuga con la finalità pro-concorrenziale della partecipazione a gara delle piccole e medie imprese.

(Cons. St. Ad. Plen., 13 gennaio 2023, n. 2)