Offerte con prodotti extra-UE: il Consiglio di Stato torna sull’art. 170 d.lgs. 36/2023

L’art. 170 d.lgs. 36/2023 disciplina il trattamento delle offerte con prodotti provenienti da Stati terzi con i quali l’UE non ha concluso accordi che assicurino un accesso reciproco, effettivo e comparabile dei rispettivi operatori economici ai mercati degli appalti pubblici.

 

 

 

La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 9575 del 4 dicembre 2025, offre un’analisi dettagliata e dirimente della disposizione, sposando una interpretazione orientata alla tutela del mercato interno e alla salvaguardia della concorrenza leale negli appalti pubblici europei.

Il quadro normativo

L’art. 170 del Codice stabilisce che qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto di forniture o di un appalto misto, che contenga elementi di un appalto di fornitura, può essere respinta se oltre il 50% del valore dei prodotti proviene da Paesi terzi privi di accordi di reciprocità con l’UE. La ratio — come chiarito dalla Relazione illustrativa e ribadito dalla giurisprudenza — è introdurre una preferenza strutturale a favore dei prodotti UE, a tutela dell’integrità del mercato interno.

L’obiettivo, dunque, è tutelare la par condicio tra le imprese, giacché offerte costruite su prodotti provenienti da Paesi con costi di produzione molto più bassi rischierebbero di alterare la concorrenza e di avvantaggiare operatori che si collocano al di fuori dei vincoli regolatori europei.

L’uso dell’espressione “può essere respinta”, contenuto nel comma 2 dell’articolo, indica che la stazione appaltante esercita un potere discrezionale e non ha un obbligo di esclusione automatica. Il successivo comma 3 precisa poi che, in caso di offerte equivalenti, sia preferita quella che non è soggetta alla facoltà di respingimento.

È questo il cuore della disciplina e del dibattito interpretativo: la natura della facoltà e il livello di motivazione richiesto.

La controversia

La controversia nasce dal ricorso in appello proposto da una società contro la sentenza del TAR Toscana n. 909/2025, che aveva confermato la sua esclusione da una procedura di gara indetta per la fornitura di tubazioni. L’esclusione era stata disposta in applicazione dell’art. 170, comma 2, del Codice, poiché l’offerta era composta per oltre il 50% da prodotti originari di Paesi terzi (India ed Emirati Arabi) con cui l’Unione Europea non ha accordi di reciprocità.

Il fulcro del contenzioso risiedeva nella corretta interpretazione della facoltà, concessa alla stazione appaltante, di respingere tali offerte e del relativo onere motivazionale.

L’appellante sosteneva che la facoltà di respingere l’offerta non potesse essere un mero automatismo basato sul superamento della soglia quantitativa. A suo avviso, la norma imporrebbe alla stazione appaltante una valutazione discrezionale da esercitare in concreto, previa analisi dell’offerta, per verificarne la rispondenza qualitativa alle specifiche di gara. Di conseguenza, il provvedimento di esclusione, per essere legittimo, avrebbe dovuto essere supportato da una motivazione specifica che desse conto delle ragioni per cui, nel caso concreto, si era deciso di non ammettere l’offerta, anziché limitarsi a constatare il superamento della soglia del 50%.

L’Interpretazione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, nel respingere l’appello, ha fornito una lettura chiara e sistematica dell’art. 170, consolidando un orientamento interpretativo di fondamentale importanza pratica.

Secondo il Collegio, l’art. 170 del Codice, pur attribuendo una facoltà e non un obbligo di respingimento, è informato a una “logica escludente”; di conseguenza, l’esclusione dell’offerta con prevalenza di prodotti extra-UE costituisce la regola, mentre l’ammissione rappresenta l’eccezione.

Questa interpretazione, secondo il Collegio, sarebbe corroborata dal comma 3 dello stesso articolo, che in caso di offerte equivalenti, impone di preferire quella che non può essere respinta ai sensi del comma 2.

La conseguenza diretta della “logica escludente” sposata dal Consiglio di Stato è un onere motivazionale che potremmo definire asimmetrico:

In caso di esclusione, la stazione appaltante non è tenuta a fornire alcuna motivazione ulteriore rispetto alla constatazione del superamento della soglia del 50%. La motivazione è considerata in re ipsa, ovvero implicita nella scelta di natura strategica e politica operata a monte dal legislatore.

Come affermato anche nella sentenza di primo grado, “la motivazione è dunque in re ipsa e cioè nella scelta di natura politico – strategica, effettuata a monte dal legislatore, che pone alla sua base la tutela di interessi generali non riferibili alla stazione appaltante e che trascendono dalla singola gara e non sono bilanciabili con elementi afferenti all’apprezzamento tecnico della singola offerta”.

Il semplice richiamo all’art. 170 e alla corrispondente clausola della lex specialis è quindi sufficiente a legittimare l’esclusione.

In caso di ammissione, invece, la norma impone un onere motivazionale aggravato. La stazione appaltante deve “motivare debitamente le ragioni della scelta” e trasmettere una relazione all’Autorità. L’ammissione, dunque, è un’eccezione alla regola e richiede una verifica complessa dell’offerta per accertare la rispondenza agli standard qualitativi e alle condizioni di reciprocità.

Solo in questo caso, dunque, spiega il Collegio, la stazione appaltante è tenuta alla verifica complessiva dell’offerta contenente prodotti di Paesi terzi, al fine di accertare la rispondenza di tali prodotti extra-UE alle specifiche tecniche richieste dagli atti di gara e il rispetto delle condizioni di reciprocità, in relazione a profili attinenti ai processi di produzione e di organizzazione delle imprese coinvolte.

Il Consiglio di Stato ha così rigettato la tesi secondo cui la stazione appaltante debba procedere a una valutazione tecnica e qualitativa dell’offerta prima di decidere se respingerla. La facoltà di esclusione può essere esercitata sulla base del solo dato quantitativo, anche se “autodichiarato” dal concorrente, senza alcun obbligo di analisi sostanziale dell’offerta stessa.

È stata altresì respinta l’argomento dell’appellante relativo alla peculiarità del mercato delle tubazioni (caratterizzato da pochi operatori) e al rischio di creare un monopolio. Il Consiglio di Stato ha affermato che le scelte imprenditoriali dei concorrenti e la struttura del mercato non possono condizionare l’applicazione di una norma poste a tutela della produzione europea e del riassetto degli equilibri concorrenziali a livello macroeconomico.

Infine, la sentenza ha ribadito la piena conformità dell’art. 170 del Codice con l’art. 85 della Direttiva 2014/25/UE. La norma nazionale, infatti, rappresenta la fedele della norma europea, condividendone la ratio e la logica escludente. Per questo motivo, la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea è stata respinta per mancanza del requisito di “necessità”.

Le implicazioni pratiche della logica escludente

La sentenza n. 9575/2025 del Consiglio di Stato chiarisce che la facoltà di respingere offerte con oltre il 50% di prodotti da Paesi terzi è ampiamente discrezionale ma orientata all’esclusione.

In questa prospettiva, presentare un’offerta in cui la componente extra-UE supera tale soglia espone l’operatore a un rischio di esclusione quasi automatico: la stazione appaltante non è tenuta a svolgere valutazioni qualitative né a fornire una motivazione articolata, essendo sufficiente il mero dato quantitativo.

Il tema sembra spostarsi dal piano tecnico a quello strategico. Gli operatori sono chiamati non solo a programmare con attenzione la composizione dell’offerta, ma anche a interrogarsi sulla sostenibilità della propria politica di approvvigionamento: occorre ripensare la supply chain per evitare l’esclusione o il quadro normativo lascia ancora margini per soluzioni alternative? Un interrogativo che la pronuncia in esame rende sempre più attuale.

Cons. St., Sez. V, 4.12.2025, n. 9575

 

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