Il diritto di accesso agli atti nel d.lgs. 36/2023.
Il diritto di accesso agli atti è disciplinato nel nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023 e s.m.i.) attraverso due previsioni normative, ovvero gli articoli 35 e 36 recanti, rispettivamente, l’accesso agli atti e la riservatezza, nonché le norme procedimentali e processuali in tema di accesso.
Non può non constatarsi che le previsioni citate sono riportate nella Parte II del Codice, dedicata alla digitalizzazione: si vedrà come tale scelta è tutt’altro che casuale.
Prima di affrontare, sinteticamente, gli aspetti dell’istituto e gli impatti generati dal nuovo Codice dei contratti pubblici e su quello processuale (in relazione al quale è stato affrontato un apposito studio), è necessario chiarire che la disciplina in questione non introduce modiche ai principi fondamentali sanciti dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e s.m.i., bensì reca previsioni specifiche per l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti che assumono un carattere pubblicistico.
Più volte abbiamo affrontato le problematiche che pone l’istituto dell’accesso agli atti rispetto ad una procedura ad evidenza pubblica; ad esempio, a questo link è possibile consultare una precedente news sul tema dell’accesso eseguito da un operatore economico non invitato alla selezione.
Il nuovo Codice dei contratti pubblici, nell’ottica di perseguire la tutela della trasparenza e la pubblicità degli atti, ha ridefinito il quadro normativo pregresso, prevedendo, con due diverse disposizioni, il nuovo istituto dell’accesso agli atti che, certamente, risente (in termini positivi) dell’innovativo processo di digitalizzazione che il legislatore ha voluto attuare sotto molteplici direzioni.
Le novità di rilievo introdotte possono essere così sintetizzate:
- l’art. 35, operando un rinvio esterno alle previsioni specifiche di cui alla legge sull’accesso agli atti e all’accesso civico generalizzato (la cui applicabilità alla fattispecie concernente i contratti pubblici è stata acclarata da Cons. Stato Ad. Plen. 2 aprile 2020, n. 10), sancisce l’obbligo in capo alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di assicurare l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici in modalità digitale, prevedendo, con esclusione dei contratti secretati, i momenti esatti delle fasi ove l’esercizio del diritto di accesso si realizza concretamente e dei casi specifici di esclusione dell’accesso (ad esempio, relazioni riservate, pareri legali, ecc. …), fatti salvi i casi di indispensabilità ai fini della difesa in giudizio (da parte del concorrente);
- l’art. 36 (con una formulazione poco chiara) introduce le norme procedimentali e processuali propedeutiche ad assicurare l’accesso in modalità digitale stabilendo, specificatamente, che le informazioni sono rese disponibili attraverso la cd. “piattaforma di approvvigionamento digitale” e che eventuali impugnazioni avverso documenti oscurati possono essere proposto con ricorso notificato e depositato “entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione”;
- l’art. 35, a differenza dell’art. 36 (che modifica parzialmente il d.lgs. 104/2010 e s.m.i.), ha portata tendenzialmente generale, poiché la seconda attiene alle dinamiche “interne” alle procedure ad evidenza pubblica;
- la previsione contenuta nell’art. 36 di diffusione delle informazioni degli appalti aggiudicati consente di elevare ad “interesse pubblico” l’offerta così da consentire, almeno astrattamente, a tutti i cittadini, di conoscere le modalità con cui agisce la pubblica amministrazione.
Alla luce delle novità introdotte, non possiamo che evidenziare che il nuovo istituto dell’accesso agli atti certamente si pone in una prospettiva innovativa e semplificativa, laddove, per un verso, si promuovere la modalità digitale, per altro verso, si riducono i termini processuali (15 giorni rispetto ai canonici precedenti 30 giorni) per la proposizione di eventuali ricorsi avverso le decisioni assunte dalla stazione appaltante (di oscurare parti delle offerte, secondo il paradigma normativo).
Certamente la lettura delle previsioni, di quelle contenute nell’art. 36 in particolare, destano serie perplessità laddove comprimono significativamente i termini per agire in giudizio e, secondariamente, aderendo ad un’interpretazione estensiva, troverebbero applicazione in tutte le ipotesi di diniego di accesso e non limitatamente alle “decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte” (cfr. art. 36, co. 3, d.lgs. 36/2023 e s.m.i.).