Con la sentenza in commento, la CGUE (Corte di giustizia dell’Unione europea) è tornata a pronunciarsi sul tema dell’abuso di posizione dominante e sulla corretta interpretazione dell’art. 102 TFUE, nel peculiare contesto di un rapporto contrattuale tra produttore e distributore, chiarendo quando il comportamento commerciale dei distributori è imputabile alla posizione dominante del produttore.

Si tratta di un provvedimento molto articolato e complesso, che chiarisce alcuni aspetti fondamentali in tema di onere probatorio gravante sull’AGCM nel censurare le condotte delle imprese segnalate.

Dal provvedimento dell’AGCM al rinvio pregiudiziale disposto dal Consiglio di Stato

Protagonista della vicenda è la società Unilever, segnalata per abuso di posizione dominante sul mercato dei gelati in confezioni individuali  destinati ad essere consumate «all’esterno», vale a dire al di fuori del domicilio dei consumatori, in bar, caffè, club sportivi, piscine o altri luoghi di svago.

A seguito dell’istruttoria condotta, l’AGCM aveva ritenuto che la Unilever avesse abusato della sua posizione dominante sul mercato della commercializzazione dei gelati in confezioni individuali destinate ad essere consumate all’esterno, in violazione dell’art. 102 TFUE, comminando alla stessa una sanzione pari a euro 60.668.580,00 (AGCM n. 26822/2017).

Come noto, l’art. 102 TFUE vieta, “nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo”.

Secondo l’AGCM, dunque, la Unilever aveva posto in essere una strategia di esclusione idonea ad ostacolare la crescita dei suoi concorrenti.

Unilever aveva così imposto clausole di esclusiva ai gestori dei punti vendita obbligandoli a rifornirsi esclusivamente presso la Unilever per l’intero fabbisogno di gelati. In cambio, la Unilever garantiva un’ampia gamma di sconti e commissioni condizionate dal fatturato o alla commercializzazione di una determinata gamma di prodotti. Tali sconti e tali commissioni, che si applicavano, secondo combinazioni e modalità variabili, alla quasi totalità dei clienti della Unilever, avrebbero indotto questi ultimi a continuare a rifornirsi esclusivamente presso tale società, dissuadendoli dal risolvere il loro contratto per rifornirsi presso concorrenti della Unilever.

In particolare, l’AGCM aveva rilevato due aspetti peculiari:

1) che il comportamento abusivo non era stato materialmente posto in essere dalla Unilever, bensì dai suoi distributori. Ciononostante, secondo l’AGCM tali comportamenti dovevano essere imputati unicamente alla Unilever in quanto quest’ultima e i suoi distributori avrebbero costituito un’unica entità economica. La Unilever avrebbe interferito nella politica commerciale dei distributori, cosicché questi ultimi non avrebbero agito in modo indipendente nell’imporre clausole di esclusiva ai gestori dei punti vendita.

2) che la Unilever, sfruttando le peculiarità del mercato (tra cui lo scarso spazio disponibile nei punti vendita, nonché il ruolo determinante, nelle scelte dei consumatori, della portata dell’offerta in tali punti vendita), con il suo comportamento, aveva escluso, o quantomeno limitato, la possibilità per gli operatori concorrenti di esercitare una concorrenza fondata sui meriti dei loro prodotti.

Avverso il provvedimento dell’autorità, la Unilever ha proposto ricorso innanzi al TAR Lazio che aveva confermato il provvedimento dell’AGCM.

Avverso la sentenza, la società ha promosso appello innanzi al Consiglio di Stato.

In sede di appello, la Unilever ha sostenuto che il giudice di primo grado aveva errato nell’imputare alla stessa dei comportamenti commerciali scorretti: la condotta sanzionata era stata realizzata unicamente dai suoi distributori. In ogni caso, la condotta contestata non era idonea a falsare la concorrenza.

Nel corso del giudizio il Consiglio di Stato ha disposto un rinvio pregiudiziale alla CGUE (ordinanza del 7 dicembre 2020, n. 7713) ponendo le seguenti questioni pregiudiziali:

1) a quali condizioni i comportamenti di operatori economici formalmente autonomi e indipendenti, vale a dire i distributori, possano essere imputati ad un altro operatore economico autonomo e indipendente, vale a dire il fabbricante dei prodotti che essi distribuiscono;

2) “se l’articolo 102 TFUE vada interpretato nel senso di ritenere sussistente in capo all’autorità di concorrenza [competente] l’obbligo di verificare se l’effetto di tali clausole è quello di escludere dal mercato concorrenti altrettanto efficienti, e di esaminare in maniera puntuale le analisi economiche prodotte dalla parte sulla concreta capacità delle condotte contestate di escludere dal mercato concorrenti altrettanto efficienti; oppure se, in caso di clausole di esclusiva escludenti [i concorrenti] o di condotte connotate da una molteplicità di pratiche abusive (sconti fidelizzanti e clausole di esclusiva), non ci sia alcun obbligo giuridico per l'[AGCM] di fondare la contestazione dell’illecito antitrust sul criterio del concorrente altrettanto efficiente”.

Le considerazioni della Corte di Giustizia

Con la prima questione pregiudiziale, il Consiglio di Stato ha essenzialmente chiesto alla CGUE se l’art. 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che i comportamenti adottati da distributori che fanno parte della rete di distribuzione di un produttore in posizione dominante possano essere imputati a quest’ultimo e, eventualmente, a quali condizioni.

In particolare, i giudici hanno chiesto se l’esistenza di un coordinamento contrattuale tra un produttore e diversi distributori giuridicamente autonomi sia sufficiente per consentire una siffatta imputazione o se occorra anche constatare che detto produttore ha la capacità di esercitare un’influenza determinante sulle decisioni commerciali, finanziarie e industriali dei distributori, eccedendo gli abituali rapporti di collaborazione tra i produttori e gli intermediari di distribuzione.

La CGUE ha preliminarmente ricordato che l’accettazione, anche tacita, di alcune clausole adottate nell’ambito di un coordinamento contrattuale, come un accordo di distribuzione, non costituiscono di per sé un comportamento unilaterale, ma si inseriscono nelle relazioni che le parti intrattengono tra loro, rientrando quindi nel diritto delle intese di cui all’art. 101 TFUE.

Ciò, tuttavia, non esclude che ad un’impresa in posizione dominante possa essere imputato il comportamento adottato dai distributori dei suoi prodotti o servizi, con i quali essa intrattiene solo rapporti contrattuali, e che, di conseguenza, venga imputata ad essa un abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 102 TFUE.

È onere dell’impresa produttrice, infatti, non pregiudicare, con il suo comportamento, una concorrenza effettiva e leale nel mercato interno.

Di conseguenza, spiega la CGUE, “qualora il comportamento contestato all’impresa in posizione dominante sia materialmente attuato tramite un intermediario che fa parte di una rete di distribuzione, tale comportamento può essere imputato a detta impresa qualora risulti che esso è stato adottato conformemente alle istruzioni specifiche impartite da quest’ultima, e quindi a titolo di esecuzione di una politica decisa unilateralmente dall’impresa suddetta, cui i distributori interessati erano tenuti a conformarsi”.

In una ipotesi del genere, poiché il comportamento contestato all’impresa in posizione dominante è stato deciso unilateralmente, quest’ultima può esserne considerata come l’autrice e quindi come la sola eventuale responsabile ai fini dell’applicazione dell’art. 102 TFUE: la rete formata dai distributori con l’impresa produttrice, infatti, rappresenta uno strumento di ramificazione territoriale della sua politica commerciale e, dunque, lo strumento tramite il quale è stata eventualmente attuata la prassi di esclusione.

In tale ipotesi, dunque, è evidente che è l’impresa in posizione dominante a condizionare il comportamento attuato dalla sua rete di distribuzione. L’imputabilità della condotta, dunque, non è subordinata né alla dimostrazione che i distributori facciano parte dell’impresa produttrice, né all’esistenza di un vincolo “gerarchico” derivante dall’utilizzo di atti di indirizzo destinati a tali distributori, idonei ad influire sulle decisioni di gestione che questi ultimi adottano riguardo alle loro rispettive attività.

Quanto alla seconda questione pregiudiziale, relativa all’onere probatorio gravante sull’autorità garante di dimostrare, nel concreto, se le clausole di esclusiva hanno l’effetto di escludere dal mercato altri , la CGUE ha risposto positivamente.

La Corte di Giustizia ha preliminarmente ricordato che l’art. 102 TFUE non ha lo scopo di impedire ad un’impresa di conquistare, grazie ai suoi meriti e alle sue capacità, una posizione dominante su un mercato, né di garantire che concorrenti meno efficienti restino sul mercato.

Non tutti gli effetti preclusivi, infatti, pregiudicano necessariamente la concorrenza:  una concorrenza basta sui meriti può portare alla scomparsa dal mercato o all’emarginazione dei concorrenti meno efficienti e quindi meno interessanti per i consumatori.

In un simile contesto, le imprese in posizione dominante sono tenute, indipendentemente dalle cause di una simile posizione, a non pregiudicare, con il loro comportamento, una concorrenza effettiva e leale nel mercato interno. Di conseguenza, un abuso di posizione dominante potrà essere accertato quando il comportamento contestato abbia prodotto effetti preclusivi nei confronti di concorrenti di efficienza quantomeno pari all’autore di tale comportamento in termini di struttura dei costi, di capacità di innovazione o di qualità.

Spetta alle autorità garanti della concorrenza nazionali, nel nostro caso all’AGCM, dimostrare il carattere abusivo di un comportamento alla luce di tutte le rilevanti circostanze fattuali, nonché gli elementi di prova dedotti a sua difesa dall’impresa in posizione dominante.

Per dimostrare il carattere abusivo di un comportamento, un’autorità garante della concorrenza non deve necessariamente provare che esso abbia effettivamente prodotto effetti anticoncorrenziali: la ratio dell’art. 102 TFUE è infatti quella di sanzionare lo sfruttamento abusivo di una  posizione dominante sul mercato interno, o su una sua parte sostanziale, indipendentemente dall’esito più o meno fruttuoso di tale sfruttamento. Un’autorità garante della concorrenza, pertanto, può constatare una violazione dell’art. 102 TFUE dimostrando che, durante il periodo nel quale il comportamento in questione è stato attuato, esso aveva, nelle circostanze del caso concreto, la capacità di restringere la concorrenza basata sui meriti nonostante la sua mancanza di effetti.

Tale dimostrazione, tuttavia, deve fondarsi su elementi di prova tangibili, che dimostrino la capacità effettiva della prassi in questione di produrre tali effetti, dovendo l’esistenza di un dubbio al riguardo andare a vantaggio dell’impresa che ha fatto ricorso alla prassi stessa.  Di conseguenza, una prassi non può essere qualificata come abusiva se è rimasta allo stato di progetto, e non possono esserne considerati gli effetti meramente ipotetici.

Al fine di valutare la capacità del comportamento di una impresa di restringere la concorrenza effettiva sul mercato, un’autorità può basarsi su dati economici e studi empirici. Tali elementi non sono tuttavia sufficienti, dovendosi considerare elementi specifici del caso di specie.

Con particolare riferimento alle clausole di esclusiva, sebbene queste suscitino, per loro natura, preoccupazioni legittime in relazione alla concorrenza, la loro capacità di escludere i concorrenti non è automatica.

Di conseguenza, “quando un’autorità garante della concorrenza sospetti che un’impresa abbia violato l’art. 102 TFUE facendo ricorso a clausole di esclusiva e quest’ultima contesti, nel corso del procedimento, la capacità concreta di tali clausole di escludere dal mercato concorrenti altrettanto efficienti, producendo elementi di prova a sostegno, essa deve assicurarsi, nella fase della qualificazione dell’infrazione, che tali clausole avessero, nelle circostanze del caso concreto, l’effettiva capacità di escludere dal mercato concorrenti efficienti tanto quanto tale impresa”.

L’autorità garante della concorrenza che ha avviato tale procedimento, inoltre, è altresì tenuta a valutare, in concreto, la capacità di tali clausole di restringere la concorrenza qualora, l’impresa sospettata sostenga che esistono giustificazioni per la sua condotta.

La produzione, nel corso del procedimento, di prove idonee a dimostrare l’inidoneità a produrre effetti restrittivi fa sorgere l’obbligo, per le autorità garanti della concorrenza, di esaminarle.

Qualora l’impresa in posizione dominante abbia prodotto uno studio economico al fine di dimostrare che la prassi che le viene contestata non era idonea ad estromettere i concorrenti,  l’autorità garante della concorrenza competente non può escluderne la rilevanza senza esporre le ragioni per le quali ritiene che esso non consenta di contribuire alla dimostrazione dell’incapacità delle prassi contestate di compromettere la concorrenza effettiva sul mercato interessato e, di conseguenza, senza mettere detta impresa in grado di determinare l’offerta di prove che potrebbe essere sostituita a detto studio.

Per quanto riguarda, infine, il c.d. “criterio del concorrente altrettanto efficiente”, questo costituisce, secondo la Corte, solo uno dei diversi metodi che consentono di valutare se una prassi abbia la capacità di produrre effetti preclusivi.

Qualora un’impresa in posizione dominante sospettata di una prassi abusiva fornisca ad un’autorità garante della concorrenza un’analisi fondata sul criterio del concorrente altrettanto efficiente, detta autorità non può escludere tale prova senza neppure esaminarne il valore probatorio.

La Corte di Giustizia ha pertanto statuito che:

1) “L’articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che i comportamenti adottati da distributori facenti parte della rete di distribuzione dei prodotti o dei servizi di un produttore che gode di una posizione dominante possono essere imputati a quest’ultimo, qualora sia dimostrato che tali comportamenti non sono stati adottati in modo indipendente da detti distributori, ma fanno parte di una politica decisa unilateralmente da tale produttore e attuata tramite tali distributori”.

2) “L’articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che, in presenza di clausole di esclusiva contenute in contratti di distribuzione, un’autorità garante della concorrenza è tenuta, per accertare un abuso di posizione dominante, a dimostrare, alla luce di tutte le circostanze rilevanti e tenuto conto, segnatamente, delle analisi economiche eventualmente prodotte dall’impresa in posizione dominante riguardo all’inidoneità dei comportamenti in questione ad escludere dal mercato i concorrenti efficienti tanto quanto essa stessa, che tali clausole siano capaci di limitare la concorrenza. Il ricorso al criterio detto «del concorrente altrettanto efficiente» ha carattere facoltativo. Tuttavia, se i risultati di un siffatto criterio sono prodotti dall’impresa interessata nel corso del procedimento amministrativo, l’autorità garante della concorrenza è tenuta a esaminarne il valore probatorio”.

 

CGUE, Sez. V, 19 gennaio 2023, in C-680/20