Soccorso istruttorio nel d.lgs. 36/2023: vecchi principi, nuove regole
Il soccorso istruttorio nel d.lgs. 36/2023 è disciplinato dall’art. 101. La norma, pur distinguendosi dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, incorpora e rende sistematici i principi e le prassi consolidate dalla giurisprudenza, valorizzando la funzione partecipativa e correttiva dell’istituto.
Partendo da un semplice comma, infatti, la giurisprudenza ha dato corpo e sostanza all’istituto, facendone prevalere la finalità partecipativa e pro-concorrenziale (dello sviluppo dell’istituto del soccorso istruttorio e degli aspetti pratici ed applicativi ne ha parlato lungamente l’Avv. Rosamaria Berloco, nel suo libro “Soccorso istruttorio negli appalti pubblici”).
Sotto l’aspetto applicativo, dunque, la prima giurisprudenza formatasi sulla scorta del nuovo testo normativo conferma che “la disciplina in materia di procedure di affidamento dei contratti pubblici stabilisce l’obbligatorietà dell’attivazione del soccorso istruttorio (ricavabile dall’uso del modo indicativo: «la stazione appaltante assegna») per integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa e sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, con la sola esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica” (TAR Umbria, Sez. I, 23 dicembre 2023, n. 758).
Uno degli aspetti su cui vale la pena soffermarsi sono le nuove chiavi di lettura che il Codice 36/2023 attribuisce all’istituto del soccorso istruttorio.
La prima è facilmente evincibile dallo stesso incipit dell’art. 101, che subordina l’attivazione del soccorso istruttorio all’assenza della documentazione del FVOE.
Come noto, una delle innovazioni più rilevanti apportate dal Codice 2023 riguarda la digitalizzazione dei contratti pubblici: in tale ottica, il soccorso istruttorio assume un ruolo centrale nell’assolvere ai principi di efficienza e trasparenza. L’istituto, dunque, deve essere interpretato alla luce dei principi e delle regole di digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici stabilite dal nuovo codice (di cui si è lungamente parlato anche in questo video).
Una seconda chiave interpretativa deve essere rintracciata nei principi che oggi il Codice include nei primi 12 articoli: come spiega la stessa Relazione illustrativa al Codice redatta dal Consiglio di Stato, i principi assolvono “una funzione di completezza dell’ordinamento giuridico e di garanzia della tutela di interessi che altrimenti non troverebbero adeguata sistemazione nelle singole disposizioni.”
Una lettura del soccorso istruttorio alla luce dei principi codificati nel nuovo Codice viene offerta già dalla giurisprudenza: ne costituisce un valido esempio la sentenza del TRGA Bolzano n. 316/2023.
Nel caso sottoposto all’attenzione del Tribunale, una Amministrazione aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di collaudo tecnico amministrativo, collaudo statico, collaudo tecnico funzionale degli impianti e collaudo antincendio, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Nella lex specialis era stato richiesto ai concorrenti di indicare la composizione del gruppo di lavoro. Per sopperire ad eventuali carenze e/o omissioni, la lex specialis consentiva l’attivazione del soccorso istruttorio e la possibilità per la stazione appaltante di richiedere ai concorrenti eventuali chiarimenti rispetto al contenuto delle dichiarazioni da presentare.
Il RTP collocatosi al secondo posto della graduatoria, aveva omesso di indicare nella documentazione amministrativa il professionista incaricato di eseguire il collaudo statico ed era incorso, dunque, in un errore materiale.
La stazione appaltante, tuttavia, non aveva attivato alcun soccorso istruttorio. Al contrario, era stato attivato il soccorso istruttorio nei confronti di un altro RTP – poi risultato aggiudicatario – consentendogli di produrre un documento contenente l’indicazione degli esecutori della prestazione oggetto dell’appalto.
Tra le varie censure, parte ricorrente lamentava la violazione della disciplina sul soccorso istruttorio, affermando che l’istituto in esame non costituisce una mera facoltà della stazione appaltante, quanto più un onere procedimentale finalizzato a sanare eventuali irregolarità ovvero omissioni riguardanti la documentazione presentata dagli operatori economici, che potrebbero pregiudicare loro la possibilità di qualificarsi come aggiudicatari all’esito della procedura di gara. A parere del ricorrente, dunque, dovrebbe pertanto essere concessa indistintamente a tutti gli operatori economici l’opportunità di sanare meri errori materiali attraverso l’istituto considerato.
Nell’accogliere la censura, il Collegio ha evidenziato come la ratio del soccorso istruttorio e del soccorso procedimentale è quella di evitare che meri errori materiali possano compromettere l’interesse pubblico a stipulare il contratto di appalto con l’operatore economico che ha presentato l’offerta migliore. Il soccorso istruttorio, dunque, costituisce corollario del c.d. principio di risultato – espressamente disciplinato nell’art. 1 del d.lgs. 36/2023 – che deve considerarsi quale criterio-guida dell’azione amministrativa, ai fini della individuazione del concorrente più idoneo all’esecuzione delle prestazioni che costituiscono oggetto del contratto.
La logica che deve guidare, dunque, la lettura dell’istituto è quella volta a privilegiare la sostanza sulla forma, consentendo di integrare o precisare documentazione già presentata, a condizione che ciò non comporti modifiche sostanziali all’offerta o conferisca un vantaggio competitivo indebito.
Il Tribunale valorizza così il soccorso istruttorio nell’ottica del principio di risultato, sottolineandone la funzione di strumento volto a consentire la partecipazione più ampia e qualificata alle procedure di gara, con l’obiettivo di massimizzare la concorrenza e l’efficienza nell’assegnazione di contratti pubblici, principi oramai cristallizzati a partire dalla giurisprudenza più risalente.