L’aumento dei prezzi nei contratti pubblici è un tema di assoluta attualità. Sebbene il Codice dei contratti pubblici 2023 abbia introdotto numerose norme che permettono di mantenere in equilibrio il contratto minato dall’aumento spropositato dei prezzi (è il caso della revisione prezzi obbligatoria ex art. 60 d.lgs. 36/2023 e della rinegoziazione prevista dall’art. 9 d.lgs. 36/2023), numerosi sono i contratti disciplinati da corpi normativi privi di meccanismi analoghi di tutela.

La questione assume connotati peculiari nel caso dell’appalto integrato.

A fronte di un’offerta presentata sulla base di un prezzario non più attuale, è possibile per l’appaltatore redigere il progetto esecutivo sulla base dell’ultimo prezzario disponibile, che meglio rispecchi i prezzi attuali?

Con una recente delibera, l’ANAC ha risposto positivamente al quesito.

IL CASO

L’aspetto temporale e la disciplina applicabile al caso di specie sono di assoluta centralità per cogliere le conclusioni dell’Autorità.

Siamo infatti al cospetto di una procedura aperta per la realizzazione di un intervento di bonifica affidata tramite appalto integrato ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c), del d.lgs. 163/2006. A base di gara, dunque, era stato posto il progetto preliminare e i concorrenti avrebbero dovuto predisporre il progetto definitivo; all’aggiudicatario sarebbe spettata la redazione del progetto esecutivo e l’esecuzione dei lavori.

Il bando di gara risaliva al dicembre 2015, con progetto preliminare approvato nel giugno 2015 e prezzario regionale 2014. Il termine di presentazione delle offerte era stato fissato nel marzo 2016. Nonostante l’aggiudicazione del febbraio 2018, a causa di un contenzioso amministrativo conclusosi solo nel 2021, le operazioni finalizzate alla sottoscrizione del contratto sono state avviate a distanza di anni.

Nell’abito della predisposizione del contratto, nel febbraio 2023, l’appaltatore aveva chiesto all’amministrazione di prevedere nel contratto l’aggiornamento del progetto esecutivo al prezzario aggiornato: in altre parole, fermo restando il ribasso offerto in gara, l’affidatario chiedeva di modificare il contratto al fine di procedere alla predisposizione del progetto esecutivo sulla base dell’ultimo prezzario regionale aggiornato, atteso non solo l’intervallo di tempo trascorso dall’offerta (circa 8 anni!), ma anche i noti eventi eccezionali ascrivibili alla categoria della causa di forza maggiore intervenuti nelle more della stipula del contratto.

L’amministrazione ha chiesto così all’ANAC di esprimersi sull’ammissibilità della richiesta avanzata dall’aggiudicatario, considerando altresì il rilevo sociale che i lavori di risanamento ambientale previsti dal progetto hanno, anche con riferimento all’economia locale del territorio.

IL PARERE DELL’ANAC

Secondo l’ANAC, le questioni da definire nel caso di specie sono essenzialmente due:

1. la necessità che la stazione appaltante di applicare i prezzari aggiornati;
2. la possibilità per l’amministrazione di modificare le condizioni economiche di un appalto prima della stipula del contratto;

Quanto alla prima questione, l’ANAC ha ribadito che il costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni deve essere determinato dalla stazione appaltante sulla base dei prezzari regionali aggiornati annualmente, precisando che “«L’obbligo di aggiornamento dei prezzi non può che riferirsi alla fase di approvazione del progetto e non a quelle ad essa successive (in tal senso depongono anche le indicazioni contenute in proposito nelle Linee Guida n. 3 e le disposizioni di cui all’art. 26 del Codice (…)» (delibera n. 768/2019 cit.)”. Si tratta di un principio cardine del sistema dei contratti pubblici che oltre a trovare conferma nei vari codici che si sono succeduti sino ad oggi (d.lgs. 163/2006, d.lgs. 50/2016 e d.lgs. 36/2023), ha trovato conferma anche nella recente legislazione emergenziale sviluppatasi negli ultimi anni (a tal proposito si rinvia al Paper di Legal Team Caro materiali e appalti pubblici disponibile gratuitamente a questo link).

La seconda questione, invece, è certamente quella di più incerta soluzione e su cui l’ANAC si concentra maggiormente.

Il tema che viene in rilievo non attiene, dunque, all’applicabilità o meno delle disposizioni emergenziali introdotte dal legislatore a cavallo tra il 2021 e il 2022 per far fronte al fenomeno c.d. caro materiali. La questione attiene alla possibilità da parte dell’aggiudicatario di redigere il progetto esecutivo avendo come riferimento l’ultimo prezzario regionale aggiornato, quindi procedendo ad una modifica delle condizioni economiche di aggiudicazione prima della stipula del contratto d’appalto.

Sia il codice del 2016, che il codice del 2006 ammettono unicamente una variazione del contratto in corso di esecuzione e sembrano escludere che sia consentito procedere ad una modifica del contratto prima della sua stipula, atteso che si tratterrebbe di una modifica delle condizioni di aggiudicazione. Sulla possibilità di apportare una variante nella fase tra l’aggiudicazione e la stipula si è acceso anche un dibattito giurisprudenziale.

Parte della giurisprudenza ritiene che non può trovare accoglimento la domanda di modifica delle pattuizioni prima di procedere alla stipulazione del contratto d’appalto (Cons. St. n. 9426/2022; TAR Lombardia n. 1343/2022).

Altra parte della giurisprudenza ritiene invece ammissibili – entro taluni e specifici limiti – modifiche alle condizioni di aggiudicazione prima della stipula del contratto d’appalto. Secondo tale indirizzo, infatti, il principio di immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto e le variazioni contrattuali non violano sempre e comunque i principi fondamentali in materia di evidenza pubblica, per cui “una richiesta di rinegoziazione deve essere presa in considerazione, al ricorrere di particolari circostanze di fatto che ne evidenzino la ragionevolezza e la plausibilità, risultando irragionevole accettare l’azzeramento degli esiti di una procedura di affidamento in assenza di specifiche e sostanziali illegittimità che la affliggano” (TAR Piemonte n. 180/2023; TAR Sardegna n. 770/2022)

Nel dare soluzione al caso sottoposto alla sua attenzione, l’ANAC aderisce a tale ultimo orientamento.

Sicché, ferma restando la necessità di rispettare i principi di parità di trattamento e di trasparenza – che impediscono, dopo l’aggiudicazione, di apportare variazioni sostanziali alle condizioni di affidamento di un contratto pubblico -, “in presenza di circostanze eccezionali sopravvenute, appare consentito procedere a modifiche non sostanziali alle predette condizioni di affidamento, anche prima della stipula, secondo il prudente apprezzamento dell’amministrazione e nel rispetto dei limiti sopra individuati”.

Secondo l’Autorità, infatti, anche la normativa emergenziale introdotta dal legislatore per far fronte al fenomeno del c.d. caro materiali che ha colpito anche l’appalto in questione, trova genesi proprio nella considerazione chela valutazione di sostenibilità e remuneratività delle offerte condotta dall’amministrazione può riferirsi ad un contesto economico non più attuale al momento della stipula del contratto, con riguardo ai prezziari utilizzati per la progettazione della gara.

Nel caso di specie, alla luce della dilazione temporale intercorsa tra l’indizione della gara – dicembre 2015 – e la sottoscrizione del contratto, unita all’emergenza sanitaria e all’attuale contesto socio-economico caratterizzato da un sensibile aumento dei costi di alcuni materiali da costruzione, “sembra consentito alla stazione appaltante procedere ad una valutazione delle richieste provenienti dall’aggiudicatario, nei termini e nei limiti indicati dalla giurisprudenza richiamata, nel rispetto dei criteri di efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, al fine di assicurare che la stipula del contratto d’appalto avvenga in condizioni di equilibrio e di evitare contestazioni in corso d’opera e ostacoli alla realizzazione della stessa a regolare d’arte”.

Si tratterebbe, in tal caso, spiega l’ANAC, di garantire la predisposizione degli elaborati progettuali sulla base del prezzario regionale aggiornato, atteso l’obbligo previsto in tal senso in via generale dal d.lgs. 163/2006 e dal d.lgs. 50/2016, ma ribadito anche dalla normativa emergenziale, in particolare dall’art. 26 del c.d. decreto Aiuti (d.l. 50/2022).

Delibera ANAC n. 335 del 12 luglio 2023