Offerta Economica e Punteggio: sul Prezzo o sul Ribasso?

In una gara sotto soglia per l'affidamento di servizi di imballaggio della plastica per la raccolta differenziata, la stazione appaltante aveva previsto che il punteggio economico sarebbe stato attribuito con un algoritmo applicato sul valore assoluto dei prezzi finali offerti.

Tuttavia, per effetto di ciò, la gara ha avuto un esito paradossale.

Infatti, ha vinto una ditta che aveva praticato un ribasso percentuale sulla base d'asta (15,5%) pari, addirittura, alla metà della seconda in #graduatoria (30%).

Il TAR, accogliendo il ricorso di quest'ultima, ha affermato che:

-  un algoritmo applicato sui valori assoluti dei prezzi è illegittimo, perché crea un c.d. "effetto di appiattimento" dei punteggi economici;

- l'unica comparazione ammissibile deve essere svolta, NON sui prezzi finali, ma sui ribassi applicati sulla base d'asta;

- quindi, è necessario un criterio che attribuisca "0" punti alla ditta con il minor ribasso percentuale sulla base d'asta e, invece, il punteggio più alto a quella con il ribasso maggiore;

- in caso contrario, come nella specie, la comparazione non sarebbe realistica e la gara deve essere annullata.

(TAR Milano, 3/02/18, n. 323)

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Antitrust e Appalti di Trasporti: sarà un nuovo caso di pratica abusiva?

È in corso l'istruttoria avviata dall'AGCM il 17 gennaio 2018 nei confronti di una ditta di trasporti locali per un possibile Abuso Di Posizione Dominante ai sensi dell'art. 102  del TFUE.

La condotta contestata all'impresa è sostanzialmente la seguente:

- avrebbe ingiustificatamente ritardato e omesso di rilasciare alla stazione appaltante informazioni essenziali ai fini dell'indizione della gara per il servizio TPL extraurbano su gomma nella Provincia Autonoma di Bolzano

Le conseguenze di tale condotta, per come allo stato ipotizzate, sono:

1) un inammissibile ritardo nell'avvio della procedura;

2) un danno alla concorrenza (perché la SA è stata costretta a prorogare più volte, per mezzo di affidamenti diretti, il contratto in scadenza del gestore uscente);

3) un pregiudizio all'interesse pubblico e, quindi, ai consumatori (perché privati del diritto a poter fruire di un servizio tecnologicamente più aggiornato e di miglior qualità).

Ora, l'Autorità ha tempo sino alla fine del 2019 per il provvedimento definitivo e, quindi, vedremo cosa dirà.

Intanto, di seguito il link con l'atto di avvio dell'istruttoria n. 26940 del 17/01/2018.

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Appalti e Principio di Rotazione: ecco come funziona.

Spesso, nelle gare sottosoglia, le imprese subiscono lo spettro della qualifica di "gestore uscente" e soggiacciono a indebite applicazioni del principio di rotazione, vedendosi escludere a priori, alla scadenza del loro contratto, dalla successiva procedura.

Attenzione, però, perché di sovente le stazioni appaltanti fanno un uso distorto, inconsapevole o comunque erroneo di tale principio.

La rotazione in materia di appalti pubblici non è puntualmente disciplinata nel Nuovo Codice, ma sono l'ANAC e la giurisprudenza ad averne chiarito le modalità operative e applicative.

L'orientamento è sostanzialmente unanime e proprio di recente i giudici sono nuovamente intervenuti per ribadire che:

  •      il principio di rotazione è, sì, ispirato ad evitare rendite di posizione, come riflesso del principio di massima concorrenza e a tutela della reale spartizione del mercato;
  •     tuttavia, detto principio non vieta in assoluto l'invito e/o la partecipazione del c.d. gestore uscente alla successiva gara;
  •     al contrario, laddove vi siano ragioni oggettive (quali la particolare qualità delle prestazioni, la nota convenienza del relativo prezzo o la assenza di un numero idoneo di concorrenti e similia), le amministrazioni aggiudicatrici possono e anzi, hanno il diritto, di far partecipare anche il gestore uscente;
  •     in tal caso, l'unico presupposto è quello per cui le stazioni appaltanti devono darne espressa motivazione nel primo atto indittivo della procedura. 

Per cui, è auspicabile che si riduca il registrato timore per il principio di rotazione e che lo stesso non venga più utilizzato in via strumentale.

Di seguito, la più recente pronuncia sul punto.

(TAR Calabra, Catanzaro, sez. II, 10/01/2018, n. 73)

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Appalti: come combattere l'ansia da rito "super accelerato"

Inutile ripetere che il Rito "super accelerato" sia stato rimesso alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea per la verifica di compatibilità con i principi eurounitari: lo sappiamo e vedremo che fine farà.

Invece, fintanto che questo "temuto" rito esiste, bisogna aiutare gli operatori del settore a capire come funziona.

Sul punto, sono intervenute due recentissime sentenze che hanno finalmente chiarito che:

- il rito super accelerato non scatta sempre, ma solo quando, dopo l'apertura delle Buste A, la stazione appaltante pubblichi sul sito l'elenco dei candidati ammessi alle successive fasi. Solo in presenza di tale pubblicazione nasce l'onere per le imprese di impugnare subito, entro 30 giorni, le ammissioni delle altre concorrenti. Al contrario, in caso di mancata pubblicazione, ogni contestazione sulla documentazione amministrativa potrà e dovrà essere sollevata dopo l'aggiudicazione definitiva, secondo il "classico" rito appalti (Consiglio di Stato, 26/01/2018, n. 565)

- inoltre,  in assenza di tale pubblicazione, a far scattare il rito super accelerato per l'impugnativa delle ammissioni non è sufficiente neanche la presenza fisica dei delegati delle imprese alla seduta pubblica di apertura delle Buste A (TAR Campania, Napoli, 18/01/2018, n. 394)

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Appalti, gare telematiche e soccorso istruttorio

Una concorrente non riesce, per un problema di file, a caricare la domanda di partecipazione sul Sintel, ma invia il codice hash.

La SA appaltante nega il soccorso istruttorio e dispone l'esclusione della ditta.

Il TAR concorda, in quanto:

- il mancato caricamento è derivato da un problema del file indipendente dalla SA e non da un problema tecnico del Sintel;

- il codice hash è solo un algoritmo che crea un'impronta del documento, il quale, però, resta comunque illeggibile senza il reale caricamento;

- quindi, la presenza del codice hash non equivale alla presenza del documento, rimasto radicalmente omesso;

- e il soccorso istruttorio non si applica al caso di integrale mancanza di un documento, ma solo in caso di sua presenza e, magari, di erroneità o incompletezza nel contenuto.

Pertanto, posto che la domanda di partecipazione è risultata radicalmente assente (non potendo essere sostituita dal codice hash), ben ha fatto la SA a non aprire il soccorso istruttorio e a escludere la ditta.

(Tar Lombardia Milano, 22/12/2017, n. 2475)

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Appalti: Moralità Professionale e Penali 

Arriva una parziale conferma della mia posizione sulle Linee Guida ANAC n. 6.

In una Gara per servizi di Igiene Ambientale, una concorrente partecipa senza dichiarare di aver subito, in un precedente contratto, una penale (oggetto di un giudizio ancora in corso).

La Stazione Appaltante dispone l'esclusione, ritenendo che, ex art. 80, co.5, lett.c, del Nuovo Codice, il solo fatto di aver ricevuto tale sanzione renda obbligatoria la dichiarazione. A sostegno, la Stazione Appaltante invoca anche le Linee Guida n. 6.

I giudici, però, non concordano e finalmente precisano che:

- le Linee Guida n. 6 NON SONO VINCOLANTI e, in ogni caso, l'ANAC erra;

- infatti, l'art. 80, co. 5, lett. c) conduce a ritenere l'irrilevanza delle penali se ancora oggetto di un giudizio;

- in particolare, per coerenza normativa, per le penali si deve seguire lo stesso criterio previsto per la risoluzione contrattuale (ossia, rilevanza solo se non contestate in giudizio o in quest'ultimo definitivamente accertate);

- quindi, addirittura, in caso di giudizio pendente contro le penali, l'impresa NON sarebbe neanche tenuta alla dichiarazione in gara e, in ogni caso, anche in presenza di una dichiarazione spontanea, la stazione appaltante non potrebbe certamente farne un motivo di esclusione.

(C.G.A.R.S., 28/12/17, n. 575)

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Farmaci di Fascia "A"

Una impresa farmaceutica ha ottenuto l'annullamento dell'atto con cui AIFA aveva negato la fascia "A" alla confezione da 6 compresse di un farmaco, già a regime di integrale rimborsabilità, ma in confezione da 3.

I giudici hanno accolto il ricorso solo per un vizio di manifesta contraddittorietà rispetto a casi analoghi in cui AIFA, invece, aveva concesso la classe"A" a altri farmaci in confezione sia da 3 sia da 6, con conseguente violazione del principio di non discriminazione.

A fronte di tale pronuncia demolitoria, l'impresa ha poi agito anche per il risarcimento del danno e ciò nella forma della perdita del c.d. extra guadagno.

I giudici, però, hanno precisato che, in questo particolare settore, non v'è libera concorrenza, ma si tratta di un ambito in cui le imprese si avvantaggiano di un peculiare regime economico, derivante di un intervento dello Stato a tutela di alcune specifiche esigenze terapeutiche.

Pertanto, un danno patrimoniale  non consegue in automatico all'illegittimità degli atti dell'AIFA, ma può essere riconosciuto alle imprese farmaceutiche solo se gli stessi abbiano comportato un pregiudizio agli utenti del SSN.

Nella specie, come visto, l'atto dell'AIFA è stato annullato solo per ragioni formali legate alla tutela del principio di non discriminazione, mentre è rimasto indiscusso il merito del giudizio della Commissione Tecnico Scientifica sulla non essenzialità della gratuità, anche, della confezione da 6.

Dunque, non avendo gli utenti finali subito danni dalla prima decisione dell'AIFA, nessun ristoro è stato riconosciuto alla ditta per il periodo intercorrente fra la sua adozione e il suo annullamento giurisdizionale.

(Consiglio di Stato, sez. III, 30/11/17 n. 5624)

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Sono vincolanti le Linee Guida n. 6 dell'ANAC?

Sono state aggiornate le Linee Guida ANAC n. 6 sull’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice e da subito le imprese hanno reagito con non poca preoccupazione.  Fra i vari aspetti, quello più critico riguarda le penali.

L’ANAC, con maggior precisione, ha ribadito che queste ultime possono costituire dei validi indici di prova della inaffidabilità del concorrente e che le stesse possono rappresentare la base per un provvedimento di esclusione.

Ora, la percezione che gli operatori hanno avuto è quella per cui, a differenza del passato, da tale atto deriverebbe, a loro carico, un immediato obbligo dichiarativo sulle penali (con maggiori oneri anche per gli uffici gare), nonché il potere in capo alle S.A. di procedere alla immediata esclusione in caso di omessa dichiarazione.

Tuttavia, al di là delle molte parole che si stanno spendendo circa l’opportunità, nel merito, dell’intervento dell’ANAC, in questa fase potrebbe essere più opportuno provare a gettare “acqua sul fuoco”, dando rilievo a un dato giuridico ancora poco enfatizzato e che, invece, potrebbe offrire alle imprese e alle amministrazioni una base di più serena riflessione.

Ebbene, come affermato anche nel parere consultivo del Cons. di St., queste Linee Guida dovrebbero far parte di quel gruppo a efficacia NON vincolante e, quindi, di per sé NON idonee a introdurre degli obblighi dichiarativi a carico delle ditte.

Le Linee Guida sono certamente un indice di prassi di cui tener conto, ma, vista la loro natura non vincolante e in assenza di eventuali richiami espressi all’interno della lex specialis, le stesse, da sole, NON dovrebbero poter obbligare le imprese a modificare la consuetudine operativa nella redazione della domanda di partecipazione.

Ovviamente, su tale spunto sarebbe auspicabile una riflessione anche da parte delle associazioni di categoria più rappresentative.

Legal Team, da parte sua, ne parlerà in diretta streaming nel portale di Made Appalti.

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Contributo ANAC e soccorso istruttorio

Una S.A. ha annullato l’aggiudicazione in favore della prima graduata, per aver quest’ultima pagato il contributo ANAC dopo il termine per la presentazione delle offerte.

Il TAR, accogliendo il ricorso dell’impresa, ha annullato il provvedimento, in quanto:

  • le regole di gara non prevedevano espressamente a pena di esclusione l’obbligo di pagare il contributo ANAC entro e non oltre il termine di partecipazione;
  • una simile previsione non è stabilita neanche dal legislatore nazionale, il quale prescrive senz'altro il pagamento del contributo, ma non prevede che tale obbligo debba essere assolto entro il termine di presentazione delle offerte;
  • sicché, anche secondo l’ultima sentenza della CGUE (2.6.2016C27/15), laddove, appunto, la lex specialis non preveda una tempistica a pena di esclusione, il pagamento del contributo è passibile di soccorso istruttorio e può avvenire anche dopo la scadenza del termine di partecipazione (purché l'impresa risulti pre- registrata presso i registri informatici ANAC).

(TAR Lazio Roma, Sez. III bis, 6/11/17, n. 11031)

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Appalti, divisione in Lotti e PMI

Gara regionale per la fornitura di ausili da incontinenza e assorbenza in favore delle aziende sanitarie del territorio.

Erano previsti solo 2 maxilotti funzionali (Euro 54 milioni e 56 milioni), senza motivazione sul perché non fosse stata possibile, invece, una maggior suddivisione.

Un piccola impresa, non possedendo sufficienti requisiti di fatturato globale e specifico per lotti di tanto valore, non ha potuto partecipare e ha impugnato il bando.

Il TAR ha accolto il ricorso in quanto:

- le elevate basi d'asta hanno impedito,  ingiustificatamente, l'accesso alle PMI che avrebbero voluto partecipare singolarmente;

- peraltro, il ricorso al RTI o all'avvalimento è una facoltà, non un obbligo, senza considerare che una piccola o media impresa può sempre subire il rifiuto di altre ditte nella richiesta di associazione e/o di ausilio sui requisiti;

- quindi, vista l'assenza di una reale motivazione a sostegno dei due maxilotti, l'art. 51 del Nuovo Codice imponeva una maggior suddivisione in lotti di minor valore, per aprire la concorrenza a operatori di più piccole dimensioni.

(TAR Sicilia Palermo, 11/10/17, n. 2338)

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