Delega al sopralluogo nei lavori pubblici
Un Consorzio viene escluso dalla gara per l’affidamento di lavori per mancata produzione dell’attestazione di sopralluogo anche a firma della impresa indicata come esecutrice dei lavori e per l’omesso svolgimento del sopralluogo da parte di quest’ultima.
Nei fatti, al sopralluogo era presente un tecnico dipendente della consorziata esecutrice come proprio rappresentante di fatto di quest’ultima.
Ad avviso del Tar, poiché nel verbale di sopralluogo prodotto era stato espressamente dichiarato che il soggetto intervenuto agiva in qualità di relativo dipendente della impresa consorziata, è sanabile l’omessa produzione della formale delega rilasciata al tecnico.
Risulterebbe illogico che un dipendente dell’impresa consorziata incaricata dell’esecuzione dei lavori, agisca solo per il consorzio e non anche per il proprio datore di lavoro diretto interessato alla esecuzione delle opere.
(Tar Marche Ancona, Sez. I, 31 ottobre 2017 n. 829)
Soccorso istruttorio e regolarizzazione dell'offerta del RTP
Il Raggruppamento di professionisti non indica gli oneri aziendali della sicurezza nell’offerta economica e viene escluso dalla procedura negoziata per l’affidamento dell’incarico tecnico.
La lex specialis non prevedeva l’esclusione nel caso in cui l’offerta economica non contenga anche la specificazione dell’importo degli oneri di sicurezza.
E la lettera di invito prescriveva la presentazione di una dichiarazione del concorrente in cui, tra l’altro, rappresentare «di aver preso conoscenza e di aver tenuto conto nella formulazione dell’offerta (…) di tutti gli oneri compresi quelli relativi alle disposizioni in materia di sicurezza (…)».
Ad avviso del Collegio, l’esclusione è illegittima; la S.A. avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio e invitare il Raggruppamento a regolarizzare l'offerta in ragione dei principi richiamati dalla Corte di Giustizia, poiché l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non è stato specificato dalla legge di gara e non è in contestazione che l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.
(Tar Campania Napoli, Sez. I, 26/10/2017, n. 5020)
Chiarimenti sul contratto di appalto privato
Un soggetto agisce in giudizio e ottiene la condanna dell’impresa al risarcimento dei danni per vizi e difformità dell’opera commissionata (mancato funzionamento dei meccanismi di chiusura di una porta blindata e della mancata realizzazione di pere murarie).
Insorge l’impresa in appello rilevando che oggetto del contratto era la consegna di un bene e che il rapporto non costituiva un appalto.
La Corte non concorda. Nei fatti, il privato aveva commissionato all’impresa la fornitura e posa in opera di una porta blindata fuori misura. L'oggetto del contratto concerneva, dunque, un opus che doveva essere eseguito su misura e conforme alle esigenze specifiche del committente.
Secondo i Giudici di appello, avuto riguardo alla volontà delle parti, si ha appalto quando la prestazione costituisce un mezzo per la produzione dell'opera e il lavoro è lo scopo essenziale del negozio.
(Trib. Milano, Sez. VII, 14/09/2017)
Gravi errori professionali da dichiarare a pena di esclusione
E' trascorso più di un anno dalla entrata in vigore del nuovo codice appalti, ma l’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 continua a far parlare di sè.
Diversi sono i giudizi incardinati nella vigenza del codice 2006, molti dei quali giungono oggi al vaglio dei giudici di Palazzo Spada.
Con sentenza del 21/08/2017 n. 4051, il Consiglio di Stato torna a pronunciarsi sulla natura della dichiarazione inerente i gravi errori professionali.
La questione muove dall’appello avverso una sentenza che ha ritenuto legittima l’esclusione di un RTI per omessa dichiarazione dell’errore professionale.
Si discute della “onnicomprensività della dichiarazione”; ossia se le imprese debbano dichiarare ogni e qualunque errore in cui siano incorse durante l'attività professionale.
Qui un approfondimento dell’Avv. Rosamaria Berloco su Masterlex.
Silenzio sulla domanda di cittadinanza italiana
Se dopo due anni dalla domanda di cittadinanza per residenza, l’Amministrazione non rilascia il decreto, lo straniero può proporre ricorso al TAR per chiedere di ottenere un riscontro.
Infatti, sempre che lo straniero abbia i requisiti prescritti dalla legge (residenza continuativa, requisiti reddituali, etc.), una volta proposto il ricorso, di frequente il Ministero concede la cittadinanza.
Il ricorso però può essere presentato entro un anno dalla scadenza del termine dei 730 giorni.
Esempio: domanda per la cittadinanza presentata il 10 settembre 2015 - decreto deve essere rilasciato entro il 10 settembre 2017 - se il decreto non viene rilasciato, lo straniero può proporre ricorso al TAR entro il 10 settembre 2018.
(tra le tante, nella sentenza Tar Lazio Roma, Sez. I ter, 19/07/2017, n. 8675, il Ministero ha concesso il decreto di cittadinanza in corso di causa)
Prescrizione del danno da estromissione dai pubblici appalti
Con la sentenza del 30/05/2017, n. 13510, la Cassazione affronta il tema della decorrenza della prescrizione del diritto al risarcimento del danno.
La questione muove dal ricorso proposto da una società avverso una sentenza che ha ritenuto prescritto il diritto al risarcimento. Nello specifico, si discute se la prescrizione possa decorrere o meno dalla messa in liquidazione della società.
La società ICLA S.p.A. al momento dei fatti si posizionava tra le principali Imprese di costruzioni italiane.
A causa della inerzia delle Prefetture, per anni gli archivi sulle informative antimafia relativi a ICLA non venivano aggiornati.
Seguivano revoche delle commesse pubbliche in essere e l’impossibilità di acquisirne di nuove. Il mancato aggiornamento comportava poi la perdita dei requisiti economico-organizzativi e finanziari per operare nel sistema dei pubblici appalti.
La società agiva contro il Governo per ottenere il risarcimento dei danni subiti.
Qui un approfondimento dell’Avv. Rosamaria Berloco.
Esecuzione anticipata e contratto di appalto mai stipulato
Con una recentissima sentenza, la Cassazione,SS.UU., 29.05.2017, n. 13454, mette un punto su una questione da tempo dibattuta.
Nei fatti, accadeva che una società ricorreva al Tar impugnando l'atto di annullamento dell’aggiudicazione di un servizio del quale era divenuta aggiudicataria in RTI con altra impresa.
Il Collegio giudicante in primo grado, da un lato, respingeva il ricorso sulla scorta del fatto che il potere di autotutela era stato legittimamente esercitato a causa della sopravvenuta mancanza di copertura finanziaria del contratto posto a gara, da altro lato, accoglieva la domanda di risarcimento del danno.
A tale riguardo, il Tar ritenendo colpevole il Comune di violazione del principio di buona fede per aver indetto una gara dall'incerta copertura di spesa, portato a fine l'affidamento del contratto e per aver addirittura autorizzato l'aggiudicataria ad anticiparne l'esecuzione, condannava il Comune al ristoro del pregiudizio pari al 75% della fornitura certificata dall'amministrazione nel primo stato di avanzamento.
Il Comune e la società ricorrente proponevano separati appelli; per quel che qui rileva, il primo contestava la condanna risarcitoria e, in subordine, la giurisdizione amministrativa.
Il Consiglio di Stato respingeva l’appello osservando come la responsabilità fatta valere dall’appellante si collocasse, a pieno titolo, nella giurisdizione esclusiva amministrativa inclusiva delle controversie risarcitorie. In particolare, ad avviso del Collegio, la società aveva chiesto il ristoro delle spese sostenute per le prestazioni fornite in virtù dell'esecuzione anticipata, in vista della stipula del contratto, poi non avvenuta. Quindi, la società aveva azionato una pretesa non conseguente al mancato pagamento del corrispettivo, ma derivante dalla violazione del canone di buona fede da parte della PA.
Così, il Comune ricorreva per Cassazione lamentando che la domanda risarcitoria rientrava nella giurisdizione del giudice ordinario atteso che l'esecuzione d'urgenza del contratto era priva d'impegno di spesa, poiché mancante di copertura la gara, il che comportava l'esistenza di un'obbligazione contrattuale.
Con la pronuncia in rassegna, la Suprema Corte a Sezioni unite rigetta il ricorso osservando, in primo luogo, che, secondo vasto orientamento delle Sezioni unite in materia di appalti pubblici, la normativa processuale di settore ha attribuito esclusivamente al giudice amministrativo il contenzioso sulla procedura di affidamento dell'appalto, restando devolute al giudice civile le controversie aventi ad oggetto il contratto e la sua esecuzione, dato che esse ineriscono a diritti e obblighi scaturenti dal contratto stesso.
Il caso sottoposto alla Cassazione è connotato proprio dal rilievo che, successivamente all'aggiudicazione della gara, non si è mai giunti alla stipulazione del contratto; dopo l'aggiudicazione - e su esclusivo impulso del Comune - si è aperta, infatti, una fase interlocutoria volta ad anticipare alcune prestazioni afferenti all'oggetto dell'instaurando rapporto d'appalto, in realtà mai più instaurato per carenza di copertura finanziaria. Pertanto, mancando il contratto d'appalto, perché mai stipulato, si è rimasti nella fase di quel procedimento ad evidenza pubblica connotato da una mera aggiudicazione seguita da annullamento in autotutela.
Devono ritenersi, pertanto, comprese nella giurisdizione amministrativa anche le liti concernenti il risarcimento del danno da responsabilità dell'amministrazione per il mancato rispetto delle norme di correttezza.
Sussiste, in particolare, la responsabilità del soggetto pubblico quando la PA, dopo avere indetto una gara di appalto e pronunciato l'aggiudicazione, ne disponga la revoca per carenza delle risorse finanziarie occorrenti. In tale ipotesi, infatti, la responsabilità si ravvisa nella mancanza di vigilanza e coordinamento sugli impegni economici che l'amministrazione aveva assunto quando la procedura era stata avviata, emettendo atti sulla cui legittimità aveva confidato il soggetto aggiudicatario, in special modo se proceda ad esecuzione anticipata.
Il legislatore del 2000 così come quello del c.p.a. (art. 133) prevedono la cognizione, da parte del giudice amministrativo, sia delle controversie relative a interessi legittimi della fase pubblicistica sia delle controversie di carattere risarcitorio originate dalla caducazione di provvedimenti della fase pubblicistica, ossia le pretese di sostanziale responsabilità precontrattuale.
In linea con la statuizione del Consiglio di Stato, la Cassazione ribadisce, dunque, che l'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione può produrre responsabilità della PA per i danni che l'impresa provi di aver subito per aver fatto affidamento sull'aggiudicazione nell'anticipare, rispetto al contratto non ancora stipulato, l'esecuzione del servizio richiesto dalla stessa amministrazione.
Il che, ad avviso delle Sezioni unite, non comporta e non realizza affatto alcun corrispettivo esigibile di una prestazione resa; infatti, quando il ristoro è concretamente fondato sulla lesione dell'affidamento ingenerato nell'impresa appaltatrice da un atto rivelatosi illegittimo e annullato in autotutela, ci si duole del pregiudizio derivante dall'illegittimo esercizio di un potere amministrativo solo apparentemente favorevole al privato ma che ridonda alla fine in senso sfavorevole ad esso.
Impugnazione di ammissioni ed esclusioni
Con la sentenza del 15 maggio 2017, n. 1320, il Tar di Palermo torna a pronunciarsi sulla inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione dell’ammissione alla gara della controinteressata, tema quanto mai attuale negli ultimi tempi.
Nel caso sottoposto al vaglio del Collegio, due ditte partecipavano ad una gara per la fornitura di aggregati riciclati provenienti da impianti di trattamento dei rifiuti inerti presso la piattaforma impiantistica di Palermo – Bellolampo.
Alla seduta del 18.11.2016, alla presenza dei delegati delle concorrenti, venivano aperte le buste contenenti la documentazione amministrativa e la Stazione appaltante provvedeva ad ammettere entrambe le ditte partecipanti. Il verbale della relativa seduta veniva pubblicato il successivo 29.11.2016 sul portale web della SA, mentre in data 20.12.2016 veniva disposta l’esecuzione in via d’urgenza in favore della ditta Palermo Recuperi, dichiarata aggiudicataria in data 07.03.2017.
Insorgeva la ditta Galati impugnando gli atti di gara concernenti la valutazione e il provvedimento di aggiudicazione nella parte in cui il seggio di gara aveva ammesso la controinteressata e instando per l’aggiudicazione in suo favore; in primo luogo, assumeva che il ricorso era tempestivo in quanto nonostante la ricorrente avesse presentato numerose istanze di accesso al fine di ottenere copia della documentazione presentata dalla controinteressata, la stazione appaltante non avrebbe rilasciato tempestivamente tali atti. Nel merito, la ricorrente lamentava la violazione del bando di gara in relazione a diversi profili, tra i quali, l’assoluta incertezza sulla provenienza delle attestazioni asserendo che il legale rappresentante dell’aggiudicataria non avrebbe allegato copia del documento di riconoscimento.
Continua a leggere qui un approfondimento dell’Avv. Rosamaria Berloco sulla rivista ItaliAppalti.
Codice degli appalti, cosa cambia con il "correttivo"
A circa un anno dalla entrata in vigore del Codice degli appalti, il 5/05/2017 è stato pubblicato in G.U. n. 103, il d. lgs. 19/04/2017, n. 56.
Il correttivo, che entrerà in vigore il 20/05/2017, si compone di 131 articoli e modifica sostanzialmente il d. lgs. 18/04/2016, n. 50.
Tra le novità di maggior rilievo vi è senza dubbio l’appalto integrato, al quale è possibile ricorrere nei casi indicati dall’art. 59, comma 1 bis.
La scelta di tale procedura ad opera della stazione appaltante deve trovare tuttavia una motivazione nella determina a contrarre. In particolare, deve essere dato atto dei presupposti che consentono il ricorso all’istituto in esame e della incidenza sui tempi di realizzazione.
In relazione alla progettazione, si introduce l’obbligatorietà dell’uso dei parametri per calcolare i compensi a base di gara. L’art. 24 del Codice risulta infatti modificato, in relazione al comma 8, e integrato dei commi 8 bis e 8 ter.
La corresponsione dei compensi non può essere subordinata all’ottenimento del finanziamento dell’opera progettata. Per i servizi di ingegneria e architettura, il corrispettivo non può consistere in forme di sponsorizzazione o di rimborso, ad eccezione dei contratti relativi ai beni culturali.
In merito all’istituto del contraente generale, si specifica che è possibile ricorrervi solo quando l’importo dell’affidamento sia superiore a 100 milioni di euro.
La conferma della soglia del 30% nel subappalto.
In tema di subappalto, viene confermata la soglia limite del 30% sul totale dell’importo contrattuale.
Subisce modifiche anche l’art. 102 del Codice. Per le attività di collaudo, le Amministrazioni sono obbligate a scegliere i collaudatori iscritti in un apposito albo.
Viene introdotto il comma 1 bis all’art. 108 che esclude il limite temporale di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241/1990; si intuisce, quindi, che le stazioni appaltanti possono risolvere un contratto pubblico successivamente ai diciotto mesi previsti come termine massimo dalla predetta norma.
Una nuovo articolo chiude il Titolo sull’esecuzione: l’art. 113 bis che disciplina i termini per l’emissione dei certificati di pagamento relativi agli acconti.
In tema di accordo bonario di cui all’art. 205, in virtù del nuovo comma 6 bis, l’impresa, in caso di rifiuto della proposta di accordo bonario ovvero di inutile decorso del termine per l’accettazione, può instaurare un contenzioso giudiziario entro i successivi sessanta giorni, a pena di decadenza.
La soppressione del Collegio consultivo tecnico.
Il correttivo abroga l’art. 207. L’organo del Collegio consultivo tecnico, quindi, introdotto con il Codice del 2016, con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle dispute suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto, ha avuto vita breve .
L'articolo dell’Avv. Rosamaria Berloco è stato pubblicato sulla rivista Masterlex a questo link.
La mancata aggiudicazione dell’appalto
Con una recentissima pronuncia, il Consiglio di Stato, Sez. V, 27/03/2017, n. 1364, torna a occuparsi della responsabilità civile della Pubblica amministrazione.
La questione muove dall’appello proposto dall’ATAC avverso una sentenza del Tar Lazio di condanna risarcitoria per responsabilità precontrattuale.
La società Eco Power partecipava a una gara per la fornitura di 36 autobus urbani elettrici con manutenzione full service.
Classificatasi seconda, impugnava gli atti di gara e l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore di altra società. Sennonché, durante il giudizio, l’ATAC revocava l’aggiudicazione poiché la ditta fornitrice delle batterie degli autobus elettrici aveva interrotto la produzione.
Accogliendo la domanda risarcitoria, il Tar condannava l’ATAC a risarcire a Eco Power le spese sostenute per partecipare alla gara. Tale risarcimento si fondava sulla responsabilità precontrattuale della S.A. malgrado l’impossibilità della società di aspirare all’aggiudicazione definitiva.
Ad avviso del Tar, l’ATAC aveva adottato un contegno sleale; aveva omesso di informare la ricorrente delle vicende successive all’aggiudicazione in favore della controinteressata.
Insorgeva così la Stazione appaltante per la riforma della condanna risarcitoria per ultrapetizione della pronuncia e per la quantificazione ivi operata.
Continua a leggere qui l'approfondimento dell’Avv. Rosamaria Berloco sulla rivista Masterlex.
