Non vi sono dubbi: le regole poste a presidio della concorrenza nell’affidamento degli appalti pubblici non ammettono alcuna limitazione, anche nell’ipotesi in cui si verifichi una dilatazione della tempistica per la predisposizione dei documenti di gara che determini l’utilizzo dell’istituto della proroga tecnica.

Come ben si sa, l’istituto della proroga tecnica dei contratti pubblici assume un carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento finalizzato ad assicurare lo svolgimento di una prestazione in favore dell’Amministrazione committente ammissibile nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara.

Sull’argomento delle proroghe tecniche ci siamo già soffermati in una precedente news con la quale è stata analizzata una pronuncia dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (qui il link per una consultazione integrale).

La ragione della prosecuzione della prestazione da parte del medesimo contraente è da rinvenire nella necessità che sia assicurato lo svolgimento del servizio fino all’individuazione del nuovo contraente a valle della procedura selettiva; deve trattarsi, dunque, di un contratto di durata.

Tuttavia, il reiterato utilizzo dell’istituto si traduce in una vera e propria fattispecie di affidamento senza procedura ad evidenza pubblica che potrebbe comportare la violazione dei principi generali di libera concorrenza e di par condicio posti a presidio dell’evidenza pubblica.

L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha da sempre assunto un’interpretazione rigida dell’applicabilità della proroga tecnica, ritenendo legittimo l’utilizzo di tale strumento solo ed esclusivamente in casi eccezionali.

Certamente, ove la proroga tecnica sia utilizzata all’interno di una procedura selettiva la cui tempistica sia stata intenzionalmente dilatata, secondo l’Autorità, tale circostanza non risulta in linea con i principi di efficacia e tempestività di cui all’art. 30, Codice dei contratti pubblici, nonché con il principio di buon andamento sancito dall’art. 97 della Costituzione.

La questione qui in commento verte proprio su di una vicenda affrontata dall’Autorità insorta allorquando l’Amministrazione committente disponeva molteplici proroghe tecniche nei confronti di un raggruppamento di imprese aggiudicatario di servizi di raccolta e smaltimento rifiuti, giustificando tale proroga con la necessità di garantire l’esecuzione dei servizi in attesa dell’esperimento della nuova procedura di gara ovvero della definizione dei contenziosi pendenti.

A rigor del vero, l’Amministrazione indiceva le procedure (complesse, stante la natura del servizio oggetto dell’appalto e la normativa di settore eccessivamente stratificata) per l’individuazione del nuovo contraente; tuttavia, ad alcune di esse nessun operatore ne prendeva parte.

Nel richiamare la normativa di settore, specificatamente quella della proroga tecnica e dei relativi ambiti applicativi, l’Autorità ha acclarato che “la proroga tecnica abbia [ha] carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro”.

Nel motivare tale decisione, l’Autorità ha rilevato che “L’Autorità e la giurisprudenza hanno … individuato alcune ristrettissime ipotesi nelle quali la proroga può ritenersi ammessa, in ragione del principio di continuità dell’azione amministrativa, restringendo però tale possibilità a casi limitati ed eccezionali nei quali, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, <<vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento, con le ordinarie procedure, di un nuovo contraente, in casi di oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova gara non imputabili alla Stazione Appaltante>>”.

Trattasi di principi condivisibili e che, nondimeno, si pongono in linea con quelli generali consacrati nel Codice dei contratti pubblici.

Tuttavia, è ragionevole ritenere che l’approccio dell’Autorità sconti un’evidente interpretazione eccessivamente restrittiva: non può dubitarsi che nel caso qui affrontato, l’Autorità (per il tramite degli Organi giudiziari) abbia constatato una vera inefficacia organizzativa dell’Amministrazione, in particolare nella fase di redazione degli atti di gara, ma è altrettanto vero che il servizio di cui si discute (smaltimento dei rifiuti speciali) e la particolare veste giuridica assunta dall’Ente (Azienda sanitaria) avrebbe potuto comportare un più ampio margine interpretativo dell’applicabilità della proroga tecnica, specie allorquando vengono in rilievo principi ugualmente rilevanti a livello costituzionale (quello della tutela dell’ambiente e della salute), il cui confronto con i corrispondenti amministrativi non è mai di facile soluzione.

(Autorità Nazionale Anticorruzione, delibera n. 535 del 16.11.2022)