L’utilizzo di criteri quantitativi non trasforma l’offerta tecnica in economica
Negli appalti pubblici, l’utilizzo per la valutazione del progetto tecnico di parametri di tipo quantitativo (quali il numero di attestati posseduti dagli operatori, il tempo di attività di coordinamento nel settore svolta dal coordinatore o le ore aggiuntive di servizio offerto), ma volti comunque a valutare la qualità del progetto presentato e del personale persone impiegate, non determina la trasformazione di parte dell’offerta tecnica in offerta economica.
Lo ha di recente precisato il TAR Lazio in una sentenza relativa a una gara per l’affidamento del servizio di assistenza educativa e culturale per gli alunni con disabilità, in cui, nella vigenza del tetto massimo del 30% per il punteggio economico, si contestava che tale tetto sarebbe stato superato dalla stazione appaltante in ragione dell’utilizzo dei suddetti criteri di natura quantitativa.
Il TAR Lazio ha precisato che la peculiarità del criterio del prezzo più basso è quella di valutare esclusivamente l’elemento prezzo offerto, non attribuendo alcuna rilevanza alle caratteristiche del progetto presentato ed alla maggiore o minore qualità del personale impiegato, mentre l’utilizzo di parametri volti a valutare la qualità dell’offerta, benché di natura quantitativa, consente comunque di individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.
Inoltre, con riferimento all’attribuzione di punteggio all’offerta di ore aggiuntive di servizio, il TAR ha precisato che non vi sarebbe alcuna violazione dell’art. 95, co. 14-bis, del Codice dei Contratti, che preclude alle stazioni appaltanti, negli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo di attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta. L’applicazione della previsione in questione, infatti, è limitata alle “opere” e dunque alle gare per l’affidamento di lavori, e non già anche a quelle relative ai servizi.
Né determina la violazione del principio della separazione tra offerta tecnica ed offerta economica la previsione del bando per cui l’offerta di ore aggiuntive proposta dal concorrente avrebbe dovuto essere sostenibile rispetto al ribasso offerto a livello economico, sostenibilità che la stazione appaltante avrebbe potuto valutare in sede di verifica di congruità. Infatti, tale previsione si limita a garantire che – una volta assegnato il punteggio per l’offerta tecnica anche relativamente all’aspetto in questione – la stazione appaltante avrebbe dovuto verificarne la sostenibilità economica.
TAR Lazio, Roma, Sez. II, 10/04/2019, n. 4703
6 pretese che la Stazione appaltante non può avere con riferimento alle specifiche tecniche
Con le specifiche tecniche, la Stazione appaltante indica le caratteristiche dei beni, dei servizi e delle opere oggetto dell’appalto, in modo tale che essi rispondano alle sue esigenze. La SA deve inserire le specifiche tecniche nella documentazione di gara e, nell’individuarle, gode di ampia discrezionalità.
Vi sono però dei limiti a ciò che una SA può pretendere dagli operatori con riferimento alle specifiche tecniche. Vediamone alcuni.
1. Le specifiche tecniche non devono violare il principio di parità di accesso degli operatori alla gara e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura della gara stessa alla concorrenza. Ingiustificate sono le specifiche che restringono – in assenza di un’adeguata motivazione – il numero di operatori di settore in grado di accedere alla gara. Ad esempio, è stata ritenuta illegittima la richiesta di alcune certificazioni di enti accreditati comprovanti valori relativi a un elemento del progetto, ove tali valori potevano essere dimostrati anche diversamente.
2. Una volta definite le specifiche tecniche nella documentazione di gara, le stesse diventano vincolanti ed immodificabili non solo per gli operatori che intendano partecipare alla procedura, ma anche per la stessa SA, che non può più mutarle in corso di gara.
3. Le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da uno specifico operatore del settore, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti, a meno che ciò non sia giustificato dall’oggetto dell’appalto, o – eccezionalmente – nel caso in cui non sia altrimenti possibile descrivere l’oggetto dell’appalto. In tal caso, però, deve esservi la c.d. clausola di equivalenza, cioè la menzione o il riferimento devono essere accompagnati dall’espressione “o equivalente”, rendendo ammissibile l’indicazione di soluzioni funzionalmente equivalenti. L’effettiva equivalenza dovrà essere dimostrata dall’offerente con prove idonee sin dal momento della presentazione dell’offerta, la cui conformità all’oggetto dell’appalto sarà valutata dalla SA.
4. Se le specifiche si riferiscono a fattori che non sono parte del contenuto sostanziale dei lavori, servizi o forniture richiesti, tali fattori non possono essere scollegati dall’oggetto dell’appalto o comunque sproporzionati al suo valore e ai suoi obiettivi. Ad esempio, non è stata ritenuta legittima la richiesta di una specifica modalità di confezionamento di un prodotto, in assenza di effettive conseguenze per la SA derivanti dalla stessa.
5. Se la SA ha formulato le specifiche tecniche mediante riferimento a specifiche e norme che recepiscono norme e valutazioni tecniche europee o internazionali o altri sistemi tecnici di riferimento o ad omologazioni o specifiche nazionali, non potrà escludere un’offerta per la mancata conformità alle stesse se in essa il concorrente dimostra che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche in questione.
6. Di converso, se la SA ha definito le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, non potrà escludere un’offerta conforme a una norma che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, a una specifica tecnica comune, a una norma internazionale o a un sistema tecnico di riferimento adottato da un organismo europeo di normalizzazione, se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti e se l’offerente dimostra che le prestazioni conformi alla norma ottemperano a quanto richiesto dalla SA.
Il presente materiale è per fini informativi e non costituisce consulenza legale
Penne di colore diverso e cancellature nei concorsi pubblici
L’utilizzo di penne di colori diversi e la presenza di cancellature sull’elaborato di un concorso pubblico, per poter essere considerati segno di identificazione del candidato, devono risultare oggettivamente anomali ed estranei al contesto proprio dell’elaborato, altrimenti, qualsivoglia scritto aggiunto ovvero alterato, apposto nell’elaborato, dovrebbe ritenersi sufficiente ad identificarne l’autore.
Lo ha precisato il Consiglio di Stato in una recente pronuncia, in un caso in cui alcuni concorrenti che non avevano superato le prove scritte lamentavano che alcuni elaborati dei vincitori sarebbero stati contrassegnati da segni di riconoscimento, in violazione del principio dell’anonimato delle prove nei concorsi pubblici. In particolare, si segnalava l’uso di penne di colori diversi e la presenza di cancellature consistenti in sbarramenti trasversali, in righe incrociate a forma di X e in ampie cancellature ad andamento sinusoidale a forma di M.
La Terza Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto che, nell’esperienza comune, il cambio di colore della penna è accadimento che può capitare di frequente e che sbarrare parti del testo con segni trasversali o ad andamento sinusoidale è una modalità consueta di procedere alle cancellature, in assenza di una diversa regola prefissata nello svolgimento della prova.
Peraltro, con riferimento alla stessa procedura concorsuale, il Collegio ha avuto modo di affermare che la non rinvenibilità, verificata in sede di accesso agli atti, del verbale della Commissione di chiusura delle operazioni concorsuali e degli elaborati di ben sedici concorrenti, “è certamente un fatto deprecabile (e meritevole di essere approfondito in altra sede), che tuttavia non può di per sé comportare l’invalidazione del concorso”.
Consiglio di Stato, Sez. III, 29/04/2019, n. 2775
5 casi in cui si può sostituire la mandante in un RTI
In generale, negli appalti pubblici è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quella che risulta dall’impegno presentato in sede di offerta.
Vi sono però delle eccezioni. Vediamone alcune, ricordando sempre che sussiste l’obbligo di comunicare tempestivamente alla SA le vicende relative ai componenti del RTI, per consentire la verifica della permanenza del possesso dei requisiti.
- In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di una delle mandanti, il mandatario può indicare un altro operatore economico subentrante (in possesso dei prescritti requisiti), oppure eseguire direttamente o tramite altri mandanti la prestazione (sempre che siano in possesso dei requisiti).
- Se la mandante è un imprenditore individuale, nel caso di sua morte, interdizione, inabilitazione o fallimento, il mandatario può indicare un altro operatore economico subentrante (in possesso dei prescritti requisiti), oppure eseguire direttamente o tramite altri mandanti la prestazione (sempre che siano in possesso dei requisiti).
- Nell’ipotesi in cui la mandante perda, in corso di esecuzione, i requisiti di cui all’art. 80, il mandatario può indicare un altro operatore economico subentrante (in possesso dei prescritti requisiti), oppure eseguire direttamente o tramite altri mandanti la prestazione (sempre che siano in possesso dei requisiti). Attenzione: questa ipotesi vale solo per la perdita dei requisiti nella fase di esecuzione!
- Nei casi previsti dalla normativa antimafia e, in particolare, ove la mandante sia colpita da un’interdittiva ai sensi degli artt. 94 e 95, d.lgs. n. 159/2011, il mandatario può indicare un altro operatore economico subentrante (in possesso dei prescritti requisiti), oppure eseguire direttamente o tramite altri mandanti la prestazione (sempre che siano in possesso dei requisiti).
- Nell’ipotesi di recesso per esigenze organizzative, cioè quando una mandante viene sostituita non da un soggetto esterno ma dal soggetto o dai soggetti dello stesso raggruppamento che rimangono e si fanno carico anche della sua quota di attività. Il recesso è consentito esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e solo se le imprese rimanenti dispongono dei requisiti di qualificazione adeguati alle prestazioni ancora da eseguire. In ogni caso il recesso non è ammesso se finalizzato ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.
Il presente materiale è per fini informativi e non costituisce consulenza legale
È arrivato lo “Sblocca-cantieri”: le novità in materia di appalti pubblici
Il 19 aprile 2019, entra in vigore il decreto legge 18 aprile 2019, n. 32 recante, fra l’altro, un ampio ventaglio di disposizioni che modificano il Codice dei contratti pubblici. Ci sarà tempo per familiarizzarci con la nuova normativa e di valutarne nel dettaglio pregi e difetti. Intanto, riepiloghiamo a caldo alcuni delle novità più significative.
Innanzitutto, il decreto legge modifica l’art. 36 del Codice relativo agli affidamenti di importo inferiore alle soglie. La nuova disciplina eleva a 200.000 euro (da 150.000) la soglia di applicazione della lettera b del comma 2 per i lavori, riducendo al contempo, sempre con riferimento ai lavori, il numero di operatori economici da consultare a 3 (da 10). Per i lavori di importo pari o superiore a 200.000 euro è previsto il ricorso alla procedura aperta.
In secondo luogo, con riferimento al criterio di aggiudicazione, si prevede che nei contratti sotto soglia le stazioni appaltanti procedano all’aggiudicazione dei contratti sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, solo previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Si prevede l’utilizzo necessario del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo anche per i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo e viene eliminato il tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento.
Per quanto riguarda i motivi di esclusione di cui all’art. 80, viene fra l’altro eliminata la previsione che estendeva le ipotesi alle condanne riferite ai subappaltatori.
Con riferimento al subappalto, invece, tra le varie modifiche viene consentito l’utilizzo del subappalto fino alla quota del 50% dell'importo complessivo del contratto e viene eliminato l’obbligo di indicare la terna di subappaltatori.
Sul piano processuale, viene abolito il c.d. rito superaccelerato.
Infine – ma ci sono molte altre novità su cui torneremo – si prevede la redazione di un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del Codice, che andrà a sostituire i decreti previsti da molte norme del Codice e le linee guida vincolanti dell’ANAC. Si prevede che nelle more dell’adozione di tale regolamento, le linee guida vincolanti e i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni, rimangono in vigore o restano efficaci non oltre il centottantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore del decreto legge. Non è prevista l’ipotesi che allo scadere di tale termine il regolamento non sia ancora stato adottato.
8 aspetti da considerare nel fornire i giustificativi per l’anomalia dell’offerta
Una volta aperte le buste dell’offerta economica, può capitare agli operatori di vedersi chiedere dalla Stazione appaltante spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nell’offerta.
Vediamo alcuni aspetti che è utile considerare quando si procede alla stesura di tali giustificazioni.
- Nel Codice del 2016 il procedimento di verifica della congruità si svolge tendenzialmente in un’unica fase
Il Codice del 2016 prevede una sola richiesta di chiarimenti, a differenza del precedente che disciplinava tre fasi (giustificativi, chiarimenti, audizione). Non è comunque escluso che, ove necessario, la SA garantisca il pieno contraddittorio con ulteriori passaggi, nella forma ritenuta più opportuna, per chiarire profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte.
- La valutazione sull’anomalia è complessiva e caratterizzata da discrezionalità tecnica
Il sub-procedimento di verifica di anomalia non deve avere per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta, ma deve accertare se in concreto l’offerta sia attendibile ed affidabile nel suo complesso. Il giudizio non è comparativo con altre offerte, perché va condotto con esclusivo riguardo all’offerta analizzata e all’organizzazione e capacità dell’impresa, essendo possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro. Inoltre, il giudizio che effettua la SA sulla congruità o meno dell’offerta è considerato espressione di discrezionalità tecnica, pertanto il giudice amministrativo può sindacare solo ipotesi di macroscopiche erroneità, illogicità ecc. da cui risulti la complessiva inattendibilità dell’offerta.
- L’offerta non si può modificare, ma possono essere ammissibili giustificazioni sopravvenute
Ovviamente l’offerta non si può modificare, ma sono tendenzialmente considerate ammissibili modifiche delle giustificazioni, giustificazioni sopravvenute, correzione di precedenti errori di calcolo e compensazioni tra sottostime e sovrastime (meglio non esagerare però). L’offerta deve comunque sempre risultare nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione, dando garanzia di una seria esecuzione del contratto.
- Un utile esiguo non equivale necessariamente a un’offerta incongrua
Si ritiene che non sia possibile stabilire una soglia minima di utile, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo (per la prosecuzione dell’attività lavorativa, per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum), ma che un utile esiguo costituisca un indice sintomatico che deve indurre la SA ad una verifica accurata dell’equilibrio complessivo dell’offerta. È comunque opportuno, al momento della scelta del ribasso da offrire, prepararsi ad una possibile verifica di congruità prevedendo un margine di utile ragionevole.
- Le giustificazioni possono riguardare vari aspetti
Le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte possono riferirsi all’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione, alle soluzioni tecniche prescelte o alle condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente, all’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti, ma anche a tanti altri aspetti, spesso connessi allo specifico oggetto della gara. Si è ritenuto che i preventivi forniti dai subappaltatori possono essere utilizzati per giustificare l’offerta solo se a loro volta corredati da idonee giustificazioni, altrimenti si sottrarrebbe parte della prestazione al vaglio della SA. Certamente la SA valuterà la congruità dell’offerta in relazione ai costi per il personale e per la sicurezza aziendale, ma anche in relazione all’incidenza delle spese generali e dell’utile di gestione, voci che è opportuno evidenziare.
- Le giustificazioni non possono riguardare i trattamenti salariali minimi inderogabili e gli oneri di sicurezza di cui al PSC
Le voci di costo relative al personale e alla sicurezza aziendale possono essere oggetto di giustificazioni (anzi, se sono incongrui la SA esclude l’offerente). Attenzione, però: non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge né in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dal Testo unico sulla sicurezza sul lavoro.
- Le tabelle ministeriali che indicano il costo del lavoro utilizzano valori medi
Il costo del lavoro risultante dalle tabelle ministeriali è un dato composto da una pluralità di voci e non solo dai minimi retributivi contrattuali ed è quindi un costo medio. Nell’ipotesi si siano indicati valori del costo del lavoro inferiori a quelli delle tabelle ministeriali, la SA deve verificare se sussistano elementi che dimostrino la correttezza dell’offerta sotto il profilo del rispetto delle norme legislative e contrattuali sul costo del lavoro e la sua congruità e affidabilità, nonostante il mancato rispetto di tali valori medi. È comunque opportuno tenere a mente tali valori e discostarsene solo ove vi siano fondate ragioni per farlo.
- La scelta del CCNL è libera ma deve essere coerente
La scelta del contratto collettivo applicabile rientra nelle prerogative dell’imprenditore, ma questo deve essere coerente con l’oggetto dell’appalto. Insomma, non si può giustificare un’offerta sostenendo di applicare un CCNL più vantaggioso che però non è coerente con la prestazione.
Il presente materiale è per fini informativi e non costituisce consulenza legale
Esclusione dell’operatore in concordato con riserva di continuità: legittima per il diritto UE
La Corte di Giustizia dell’Unione europea si è pronunciata in favore della compatibilità del diritto UE della norma del vecchio codice (non dissimile da quella vigente) che dispone l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di appalti e concessioni dei soggetti che si trovano in stato di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione dello stesso, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, e ciò anche ove l’esclusione operi anche nei confronti di un operatore che abbia presentato ricorso al fine di essere ammesso al concordato preventivo, riservandosi di presentare un piano che prevede la prosecuzione dell’attività.
Nel caso di specie, infatti, l’operatore in questione aveva chiesto l’ammissione al concordato preventivo, riservandosi, come consentito dalla legge fallimentare, di depositare successivamente un piano che prevedesse la prosecuzione dell’attività ed era stato escluso dalla Stazione appaltante.
La Corte di Giustizia ha chiarito che il deposito di un ricorso al fine di essere ammesso al concordato preventivo deve essere considerato, ancor prima di qualsiasi decisione del giudice competente, come l’atto di avvio di tale procedimento e che, presentando un siffatto ricorso, l’operatore economico riconosce di trovarsi in uno stato di difficoltà finanziaria che può mettere in discussione la sua affidabilità economica. Giacché la causa di esclusione facoltativa di cui all’art. 45, par. 2, co. 1, lett. b, direttiva 2004/18 mira a garantire all’amministrazione aggiudicatrice che contrarrà con un operatore economico che dispone di un’affidabilità economica sufficiente, è a partire dalla presentazione del ricorso, che si deve ritenere sia in corso un procedimento di concordato preventivo.
Secondo la Corte di Giustizia, inoltre, il diverso trattamento dei soggetti che abbiano presentato un’istanza di concordato giudiziale che include un piano di concordato in continuità aziendale rispetto a coloro che si siano solo riservati di farlo sarebbe giustificato dalla non comparabilità delle due situazioni, con riferimento all’affidabilità economica dei soggetti.
Corte di Giustizia dell’Unione europea, 28 marzo 2019, C‑101/18
5 carenze non sanabili con il soccorso istruttorio
La portata di applicazione del soccorso istruttorio negli appalti pubblici – istituto volto a favorire la massima partecipazione – è ormai molto ampia. Non sempre, però, è possibile applicare il soccorso istruttorio. Non addentrandoci, per ora, nei casi ancora particolarmente controversi in giurisprudenza, vediamo quali sono alcune carenze non sanabili con il soccorso istruttorio.
- Carenze sostanziali dei requisiti
Ovviamente non è sanabile il mancato possesso, al momento di presentazione dell’offerta, dei requisiti di partecipazione (generali e speciali). Il soccorso istruttorio è volto a privilegiare la sostanza sulla forma, ma se a mancare sono gli aspetti sostanziali non c’è soccorso che tenga.
- DURC negativo
Coerentemente, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale dei concorrenti, visto che l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e per tutta la durata della procedura e del rapporto con la stazione appaltante. Non salvano dall’esclusione, dunque, eventuali adempimenti tardivi delle obbligazioni contributive.
- Carenze che non consentono di individuare la paternità dell’offerta
Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del soggetto responsabile della stessa. La sottoscrizione dell’offerta ha la funzione fondamentale di ricondurre al suo autore l’impegno di effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo richiesto. Non sono considerate sanabili le ipotesi in cui non vi siano elementi idonei a ricondurre l’offerta all’impresa, attestando la consapevole assunzione di paternità e responsabilità dell’offerta stessa. Vi sono invece orientamenti più o meno rigidi con riferimento alle ipotesi in cui risulterebbe comunque esclusa l’incertezza circa la provenienza dell’offerta e in particolare nei casi di gare telematiche, in cui la paternità della stessa può risultare anche da altri elementi.
- Carenze del contenuto delle offerte tecniche ed economiche
Non sono sanabili le carenze afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, in quanto non è consentito modificare l’offerta dopo che sia decorso il termine per la presentazione di essa, a tutela del principio di imparzialità e della segretezza delle offerte. Casi ancora controversi relativi all’offerta economica sono quelli relativi all’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali e dei costi della manodopera, in particolare nel caso in cui non siano richiesti espressamente dal bando a pena di esclusione. Sul punto si attendono le decisioni della Corte di Giustizia UE e dell’Adunanza Plenaria.
- Mancata costituzione della cauzione provvisoria
È considerata sanabile la mancata allegazione della cauzione provvisoria, ma non la sua mancata costituzione (ma ci sono pronunce che ritengono non debbano essere esclusi gli offerenti che abbiano stipulato la cauzione dopo la presentazione dell’offerta, purché il termine retroagisca).
Il presente materiale è per fini informativi e non costituisce consulenza legale
The green innovation of e-scooters: which regulation?
If you happen to take a trip overseas, especially to Los Angeles or San Francisco, you might realize what micromobility actually means: hundreds of people using electric scooters – less bulky than a bike and greener than a car – for their urban movements, as alternative means for short routes in the city.
And they do it by sharing. Imagine a car sharing system with e-scooters instead of cars and you will have the e-scooter sharing phenomenon.
Several US companies, as early as 2017 have begun investing in the urban mobility revolution, through the sharing of innovative and sustainable means of transportation that allow adults with a valid driving license and a credit card to rent an e-scooter for 1 dollar per ride, plus 15 cents per minute.
The phenomenon is catching on even in Italy: according to Legambiente, in our country about 45 thousand electric scooters were sold in 2017 alone.
The advantages of switching to an alternative or complementary vehicle are obvious, in particular if you imagine the e-scooter as a solution for the so-called last mile, i.e. for when you get off other means of transportation and you find yourself in railway hubs, interchange car parks and similar areas, with the need to arrive at your finale destination in a fast, inexpensive and environmentally-friendly way. E-scooters are light, weigh less than 12 kilos, reach a maximum of 25 km/h, have a range of about 30 kilometers and are affordable.
In short, the new momentum for electric micromobility seems to be very beneficial and ecofriendly.
CAN E-SCOOTERS CIRCULATE IN ITALY?
Nevertheless, Italy lacks a specific regulatory framework for the phenomenon of micromobility.
In fact, in the Codice della strada (Legislative Decree No. 285/1992), which regulates the circulation of vehicles, there is no explicit reference to e-scooters, unlike, for example, bicycles with pedal assistance, which instead are considered ordinary bicycles as long as the engine respects some requirements.
One solution could be including e-scooters in the category of speed accelerators, the use of which is prohibited both on the roadway and in the spaces reserved for pedestrians by art. 190, par. 8 and 9, c.d.s., which state that “circulation by the means of boards, skids or other speed accelerators is prohibited on the roadway. (…) On spaces reserved for pedestrians it is forbidden to use boards, skids or other speed accelerators that could create dangerous situations for other users.”. The following par. 10 provides for offenders the “administrative fine of the payment of a sum from € 26 to € 102” (sum most recently increased by decree 27.12.2018 in O.J. of 29.12.2018, No. 301, in force since 1.1.2019).
However, to better understand the configuration of these new means of transport, we must take into account the Ministerial Circular of the Rome Terrestrial Transportation Department n. 300/A/1/46049/104/5, according to which, by virtue of the D.M. 31 January 2003, implementing Directive 2002/24/EC, two or three-wheel motor vehicles with a maximum speed exceeding 6 km/h and which are not pedal-assisted bycicles, nor built for use by children or invalids, are to be considered – depending on the performance and construction characteristics – mopeds or motorcycles.
Considering e-scooters as mopeds (if they exceed 6 km / h, and this is usually the case), would imply that they must undergo a homologation procedure (Ministerial Decree of May 2, 2001, No. 277). E-scooters would require a license plate, registration and insurance, and they could not be conducted without the use of a helmet, as their circulation would be subject to the requirements identified in articles 97 (formalities necessary for the circulation of mopeds) and 93 (formalities necessary for the circulation of cars, motorcycles and trailers) of the c.d.s., whose violation implies much higher sanctions.
THE 2019 BUDGET LAW: THE REVOLUTION OF MICROMOBILITY IN STAND BY
Finally, the 2019 Budget Law (L. 30.12.2018, No. 145), par. 102, art. 1, was issued, which provides that “in order to support the dissemination of electric mobility and promote the use of innovative and sustainable means of transportation”, an experimentation of the circulation on roads of “predominantly electric propulsion vehicles for personal mobility such as segways, hoverboards and scooters” is authorized in the cities.
However, the new provision requires the adoption of a decree by the Ministry of Infrastructure and Transport, to define the methods of implementation and the operational tools of the experimentation. This decree should have been adopted within thirty days from the date of entry into force of the law, and therefore at the end of January, but to date it is not published and, in the absence of the necessary implementing provisions, the experimentation risks to go unheeded.
Now, if it is true that the rules governing the circulation of electric scooters are a fundamental prerequisite for the dissemination of these innovative means, it is also true that there are many aspects to be regulated; among these there are certainly parking and recharging infrastructures, on the discipline of which the single local administrations will be called to intervene, as well as possible forms of incentive.
Subappalto e avvalimento operativo non sono sovrapponibili
Non si può estendere in via interpretativa all’avvalimento operativo il limite massimo del 30% di attività svolgibili dal terzo, espressamente previsto invece per il subappalto.
Lo ha affermato di recente il TAR Piemonte, ritenendo che l’art. 89, co. 8, ai sensi del quale “l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati” debba essere interpretato nel senso che le prestazioni contrattuali dell’appalto, pur se in concreto eseguite nell’ambito dell’organizzazione aziendale dell’ausiliaria, messa a disposizione tramite il contratto di avvalimento, rientrano nella sfera del rischio economico-imprenditoriale dell’impresa concorrente alla gara, che resta dunque la controparte contrattuale della stazione appaltante. Inoltre, il contratto si ritiene eseguito dalla concorrente cui è rilasciato il certificato di esecuzione. Nell’avvalimento il concorrente si avvale delle risorse dell’impresa ausiliaria e deve poterle usare per eseguire il contratto senza l’intermediazione della suddetta impresa. Al contrario, nell’ipotesi del subappalto, l’impresa subappaltatrice assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni subappaltate. Se è vero che l’avvalimento può avvenire anche mediante ricorso al subappalto, la causa del subappalto è quella di realizzare una parziale cessione del contratto d’appalto e nel subappalto parte della commessa viene eseguita direttamente dall’impresa subappaltatrice.
Da tali differenze tra i due istituti, secondo il TAR Piemonte, discende l’impossibilità di estendere in via analogica all’avvalimento, ancorché operativo, il limite del 30% di attività delegabili, dettato espressamente per il subappalto e non deve essere verificato in che misura percentuale si ponga, rispetto all’attività complessiva dell’appalto, quella svolta dall’ausiliaria.
TAR Piemonte, Sez. I, 18/03/2019, n. 291