Migliorie e Varianti in offerta tecnica: quali sono le differenze?

Finalmente una sentenza che chiarisce le differenze!

Secondo il Consiglio di Stato:

- le Migliorie 1) rispettano lo scheletro del progetto a base di gara senza modificarlo, ma solo migliorandolo; 2) sono sempre liberamente esprimibili in offerta tecnica e se la Lex Specialis non gli attribuisce un punteggio restano un impegno ulteriore dell'#impresa, non oggetto di valutazione;

- le Varianti, invece, 1) modificano il progetto di gara e, quindi 2), per poter essere inserite in offerta tecnica deve esistere una norma di gara che le ammetta;

- quando una ditta inserisce varianti in mancanza di una clausola di gara che la autorizzi, la stessa può essere estromessa solo in presenza di una norma a pena di esclusione in Lex Specialis. Altrimenti, la SA deve limitarsi a valutare l'offerta tecnica stralciando le parti in variante;

- tuttavia, se lo stralcio rende l'offerta tecnica indeterminata, impedendo la verifica di compatibilità con il progetto a base di gara espresso nel capitolato, anche senza una previsione di esclusione per le varianti non autorizzate, la ditta deve essere esclusa per un altro motivo, ovvero per incertezza dell'offerta (art. 83 del Codice).

(Consiglio di Stato, sez. V, 15/5/18, 2853)

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Formazione - Legal Team a Roma con AIIC

Appalti a Roma insieme agli Ingegneri Clinici.

Oggi l'Avv. Francesca Romana Correnti, su invito del Responsabile Scientifico Gianluca Giaconia, è stata relatrice al 18° Convegno Nazionale  AIIC tenutosi a Roma e ha condiviso con tanti professionisti e ingegneri clinici tutte le più interessanti riflessioni in tema di cause di incompatibilità e di conflitto di interesse negli appalti pubblici in ambito sanitario.

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Concessioni e Demanio Marittimo: che ne sarà dei nostri stabilimenti balneari di fiducia dopo il 2020?

Il caso:

  • un Comune respinge l'istanza di un privato per la Concessione Demaniale Marittima richiesta ai fini dell'esercizio di attività turistico-ricreative.

Presupposto del diniego:

  • la necessità di una previa gara.

I giudici concordano perché:

  • secondo la Direttiva Bolkestein, una importante sentenza della Corte di Giustizia UE del 2006 e una della Corte Cost. del 2017, a partire dal 2020, non solo nessuno "stabilimento" potrà essere oggetto di una concessione in proroga, ma neanche di una nuova concessione diretta, dovendo passare per un appalto pubblico;
  • in tale senso, milita anche l'art. 37 del Codice della Navigazione, che, infatti, stabilisce la necessità che i Comuni scelgano il concessionario con il miglior progetto rispetto all'interesse pubblico.

Quindi, ATTENZIONE:

  • dal 2020 in poi, a meno di modifiche normative, gli attuali concessionari e titolari della gestione di stabilimenti balneari rischiano seriamente di non ottenere proroghe, di dover affrontare la concorrenza e di dover "passare la mano" ad altri, in caso di mancata aggiudicazione della gara.

(TAR Puglia Lecce, 14/04/2018, 644)

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Avvalimento di garanzia e Anomalia dell'offerta

Il secondo graduato impugna l' Aggiudicazione Definitiva sostenendo che il concorrente affidatario doveva essere escluso 1) per non aver dettagliato, nel contratto, le risorse oggetto dell'avvalimento di garanzia e 2) per essersi discostato, nel costo del lavoro in Offerta Economica, dai valori delle Tabelle Ministeriali.

I giudici respingono il ricorso, in quanto:

- a differenza della capacità tecnica, il Fatturato Globale e/o Specifico possono validamente essere prestati per mezzo di un contratto di avvalimento che specifici solo l'impegno dell'ausiliario a mettere a disposizione del concorrente la sua solidità finanziaria (senza necessità di indicare altri mezzi o risorse);

- quando il discostamento dai valori delle tabelle ministeriali è lieve(come lo era nella specie), non sussiste un indice di macroscopica anomalia dell'offerta (quindi, delle lievi non corrispondenze ai livelli retributivi minimi ministeriali sul Costo del Lavoro sono ammissibili).

(TAR Puglia Bari, 24/04/2018, n. 619)

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Il RUP può essere anche Presidente della Commissione?

IL CASO.

la Gara: una procedura aperta per la raccolta di rifiuti. La stazione appaltante: un Comune. L'aggiudicazione definitiva è stata impugnata dal secondo graduato. Il motivo del ricorso: eccepita illegittimità della nomina del RUP a Presidente, anche, della commissione.

LE OSSERVAZIONI, IN GENERALE, DEL TAR.

L'art. 77, co. 4, del nuovo codice non prevede un divieto assoluto in tal senso, ma stabilisce che l'eventuale incompatibilità vada valutata caso per caso. Quindi, una stazione appaltante può far coincidere le due funzioni purché 1) il RUP non abbia avuto un ruolo sostanziale nella redazione degli atti di gara e 2) tali circostanze siano motivate nell'atto di nomina della commissione. In sostanza, se non comporta un realistico pericolo di "annacquamento" delle valutazioni della commissione, la coincidenza delle due nomine è legittima.

LE OSSERVAZIONI DEL TAR SUL CASO.

Nella specie, il Comune non aveva fornito alcuna motivazione in alcuno degli atti di gara. Peraltro, il RUP aveva redatto il capitolato speciale di appalto e partecipato agli atti preliminari alla determina a contrarre. Pertanto, il ruolo, anche, di Presidente non poteva condurre ad escludere il sorgere di possibili favoritismi nelle valutazioni delle offerte. Sicché, la procedura è stata annullata.

(TAR Calabria Catanzaro, 4/04/2018, n. 815)

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Un caso di conflitto di interessi: beccati con le mani nella marmellata!

  1. Il caso: ALFA, aggiudicataria di una gara, è interamente posseduta da un'altra società BETA - la quale, a sua volta, è posseduta al 100% dalla ditta GAMMA. Quest'ultima, però, è risultata anche socia di un'altra impresa, ZETA - si dia il caso, interamente posseduta dalla stessa stazione appaltante (un Comune).

Secondo il TAR, qui, sussiste un conflitto di interessi, con conseguente illegittimità dell'aggiudicazione. Infatti:

- l'art. 80, co. 5, del Nuovo Codice, fra le cause di esclusione, richiama i casi di conflitto di interesse di cui all'art. 42 del medesimo codice;

- secondo quest'ultimo, anzitutto, rilevano le situazioni di contaminazione anche solo potenziale di una gara pubblica, indipendentemente, quindi, da un concreto risultato;

- inoltre, viste le finalità generali della previsione, la stessa deve ritenersi riferita non solo ai dipendenti di una SA (in organico o legali da un rapporto contrattuale di altro tipo), ma va applicata anche quando sia astrattamente influenzata qualsiasi persona fisica o giuridica che abbia legami contrattuali esterni con l'amministrazione e tali, come in questo caso, da poterne influenzare la volontà.

(TAR Campania Salerno, 6/4/18, n. 524)

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Gare Telematiche e Sedute Pubbliche alla "vecchia maniera": mettiamoci una pietra sopra.

Una concorrente ha impugnato una procedura gestita sul sistema Sintel, lamentando la mancanza di una seduta pubblica per l'apertura delle Buste A, B e C.

Il TAR, invece, ha sostenuto che:

- il principio di pubblicità delle sedute va rapportato all'evoluzione tecnologica, che ha messo a disposizione delle stazioni appaltanti gli strumenti telematici;

- la struttura tecnica degli strumenti telematici di acquisizione garantisce, di per sé, la segretezza dei plichi e la loro intangibilità e consente anche la tracciabilità di ogni singola operazione di gara (dall'orario di inizio a quello di fine);

- quindi, sono le stesse caratteristiche tecniche delle procedure telematiche a escludere a priori la alterabilità delle buste elettroniche, a prescindere dalla presenza di persone fisiche;

-pertanto, non è più necessaria la compresenza fisica fra commissari di gara e delegati delle ditte partecipanti neanche per gli adempimenti di apertura delle Buste A, B e C;

- non a caso, anche la norma sulle gare telematiche non ha previsto la necessità di alcuna fase pubblica (art. 58  del Nuovo Codice).

Pertanto, anche nella procedura telematica di specie, i giudici hanno ribadito la NON necessità delle sedute pubbliche c.d. "alla vecchia maniera", ritenendo sufficienti le garanzie insite nel sistema Sintel stesso.

(TAR Veneto, 13/03/18, n. 307)

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Mancato pagamento del contributo ANAC: la sentenza che si discosta dall'applicabilità del soccorso istruttorio.

In una gara divisa in più lotti, una ditta partecipante a uno solo di questi non versa il contributo ANAC e la stazione appaltante ne dispone l'immediata esclusione.

Secondo la concorrente, però, il contributo non era dovuto perché 1) non previsto a pena di esclusione dalle regole di gara e perché 2) comunque, la partecipazione a un solo lotto avrebbe comportato un esonero.

Ma i giudici, sia di primo grado sia di secondo grado, non concordano, sostenendo che:

-  il contributo ANAC è previsto per legge come condizione di partecipazione (art. 1, co. 67, L. 266/05) e, quindi, lo stesso è dovuto anche se la lex specialis non lo prevede a pena di esclusione;

- peraltro, trattandosi, appunto, di un presupposto inderogabile per l'accesso alla gara, il contributo non può neanche essere oggetto di soccorso istruttorio (N.B. sul punto, però, ci sono sentenze contrarie);

- infine, in caso di offerta per un solo lotto, l'esonero si configura solo se il suo valore è compreso fra Euro 40mila e 150mila (secondo la determinazione ANAC 1377/16);

- sicché, nella specie, essendo il lotto di valore superiore a tale ultima soglia, anche per tale motivo, la ditta era comunque tenuta al versamento.

(Cons. St., Sez. III, 13/03/18, n. 1572)

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Appalti Pubblici: Soccorso Istruttorio e Referenze Bancarie

In una procedura sotto soglia, una concorrente omette di produrre, in offerta, le referenze bancarie richieste in lex specialis a dimostrazione della propria capacità economica.

Nonostante tale lacuna, la stazione appaltante ammette l'impresa al soccorso istruttorio, consentendole l'integrazione postuma della suddetta documentazione.

La medesima concorrente, poi, consegue l'aggiudicazione definitiva e la seconda in graduatoria insorge, sostenendo che l'affidataria avrebbe dovuto essere invece esclusa.

Il TAR non concorda e afferma che:

- le referenze bancarie non fanno parte dell'offerta economica di cui alla Busta C, ma, come noto, sono espressione dei requisiti di partecipazione e delle  condizioni preliminari di ammissione oggetto della documentazione amministrativa di cui alla Busta A (pacificamente soccorribile);

-  peraltro, il soccorso istruttorio si applica anche quando le referenze bancarie siano richieste in gara a pena di esclusione;

Inoltre, con tale decisione, i giudici hanno anche implicitamente ribadito che il soccorso istruttorio si applica non solo quando un documento di Busta A sia presente, però erroneo o incompleto, ma anche in caso di sua integrale assenza.

(TAR Lazio, 23 febbraio 2018, n. 88)

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Il Collegamento Sostanziale fra Imprese: Cantone fa il punto

Durante una gara, la concorrente B subentra alla concorrente A per effetto di una cessione di azienda. Sempre in corso di procedura, la medesima ditta A trasferisce, altresì, delle azioni alla società C, anch'essa concorrente.

Sicché, l'impresa D, terza partecipante, con istanza all'ANAC, ha lamentato una situazione di controllo ex art. 2359 c.c. fra le imprese B e C (ritenute "manovrate" dalla ditta A), rilevante quale causa di esclusione dalla procedura ai sensi dell'art. 80, co. 7, del Nuovo Codice.

Tuttavia, in modo assolutamente condivisibile, l'Autorità non ha concordato, in quanto:

- anzitutto, perché la suddetta causa di esclusione operi, non è sufficiente un collegamento societario fra le partecipanti, ma occorre la prova che quest'ultimo abbia anche influenzato la formulazione delle offerte, "manovrandole";

- quindi, in ogni caso, il collegamento, per rilevare, deve essersi avverato necessariamente durante la predisposizione delle offerte e, dunque, prima del deposito delle stesse in gara (mentre la prova dell'effettivo controllo anticoncorrenziale non può che essere verificata dopo l'apertura delle buste economiche, onde avere tutti gli elementi atti a dimostrare l'avvenuto complessivo condizionamento delle offerte);

- invece, laddove il collegamento fra le concorrenti sia sopravvenuto e sorto solo a procedura già avviata (a meno di altre prove), l'esclusione non può essere disposta;

- sicché, nella specie, posto che le operazioni societarie avviate dalla ditta A sono state poste in essere a gara già in corso e considerato che invece, prima delle presentazione delle offerte, le imprese A, B e C erano del tutto autonome e indipendenti - non essendo neanche stata fornita altra utile prova a fondamento di un controllo fra le offerte - la causa di esclusione non può certamente operare.

(ANAC, Parere Precontenzioso 24/1/18, 69)

 

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