Gli aspetti procedimentali della valutazione di impatto ambientale: discrezionalità, partecipazione e potere-dovere dell'Amministrazione.

L'istituto della valutazione d'impatto ambientale, che trova il proprio specifico fondamento normativo nel d.lgs. 152/2006 e s.m.i. recante "Norme in materia ambientale", presenta numerosi aspetti di complessità, alcuni dei quali trattati nella pronuncia in commento: la discrezionalità amministrativa, la partecipazione dei (potenziali) soggetti interessati ed infine il potere - dovere, quale situazione soggettiva riconosciuta alla P.A. nei procedimenti ambientali.

Alcuni aspetti caratteristici della valutazione ambientale sono stati trattati in una precedente news, qui consultabile.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha affrontato la questione relativa alla costruzione/ampliamento di una centrale di produzione di energia elettrica a combustione di rifiuti non pericolosi, cd. termovalorizzatore, ubicato in un comune lombardo.

A fronte della reiezione del ricorso in primo grado, alcuni comuni ed alcuni cittadini hanno impugnato la decisione assunta dal Giudice di primo grado, chiedendone la riforma; il Collegio, tuttavia, ha ritenuto infondati i motivi d'appello.

Il primo aspetto affrontato dal Supremo Consesso amministrativo verte sul concetto di discrezionalità amministrativa, relativamente al provvedimento di VIA: secondo la logica del Giudice amministrativo, "è espressione di un’ampia discrezionalità amministrativa: con esso, infatti, l’Amministrazione non è chiamata, in via per così dire notarile e “passiva”, a riscontrare la sussistenza di possibili impatti ambientali dell’opera ... bensì a ricercare attivamente, nella ponderazione comparativa di istanze potenzialmente confliggenti, un complessivo bilanciamento fra gli interessi perseguiti con la realizzazione dell’opus, da un lato, e le contrapposte esigenze di preservazione (recte, di contenuta o, comunque, non eccessiva e sproporzionata incisione) del contesto ambientale lato sensu inteso, dall’altro.

Il punto esaminato consente al Consiglio di Stato di precisare l'aspetto partecipativo "... il relativo procedimento è aperto alla partecipazione di “chiunque vi abbia interesse” (art. 24 d.lgs. n. 152 del 2006), eventualmente anche mediante una “inchiesta pubblica”: la partecipazione procedimentale è, quindi, estesa oltre gli ordinari confini apprestati dagli articoli 7 e ss. l. n. 241 del 1990, non essendo necessario comprovare, da parte del soggetto che aspira alla partecipazione, che “dal provvedimento possa derivare un pregiudizio”.

Da ciò si ricavano i principi cardini che governano l'istituto "... proprio in considerazione del peculiare oggetto sostanziale, lo statuto procedimentale della VIA è speciale: invero, lo scrutinio discrezionale circa il quomodo (e, prima ancora, circa lo stesso an – cosiddetta “opzione zero”) dell’incisione dell’assetto ambientale recata dal progetto viene svolto coram populo, al fine di rendere quanto più possibile democratica, partecipata e condivisa una scelta che, inevitabilmente, si ripercuote sulla vita quotidiana di tutti gli attori (economici, sociali, collettivi, istituzionali) presenti sul territorio. Trattandosi, dunque, di atto che non veicola un mero accertamento tecnico, ma esprime, in forme procedimentali speciali, una potestà amministrativa sostanziale stricto sensu intesa, il conseguente sindacato giurisdizionale incontra i noti limiti, arrestandosi alla soglia dell’illogicità, della contraddittorietà, dell’irragionevolezza, senza poter accedere alla diretta valutazione del merito delle scelte, ex lege riservata alle valutazioni dell’Amministrazione".

L'ulteriore aspetto che può certamente interessare la questione della compatibilità ambientale concerne la previsione di specifiche prescrizioni e condizioni (certamente legittime) al quale può essere subordinato il rilascio dei titoli autorizzativi.

Il Giudice amministrativo muove le proprie deduzioni sostenendo che "l’Amministrazione non ha il dovere di prendere puntualmente, specificamente ed analiticamente posizione su ciascuno dei singoli rilievi formulati nel corso del procedimento (ciò che potrebbe essere de facto impossibile e che, comunque, potrebbe collidere con il principio di economicità dell’azione amministrativa), ma deve confezionare un provvedimento che, nell’ambito di una valutazione necessariamente di sintesi, affronti con un sufficiente grado di approfondimento tutte le questioni problematiche emerse nel corso del procedimento".

Esprimendosi n termini generali, il Consiglio di Stato sostiene che "è legittima una VIA che dichiari la compatibilità ambientale di un progetto subordinatamente al rispetto di specifiche prescrizioni e condizioni, da verificare all’atto del successivo rilascio dei titoli autorizzatori necessari per la concreta entrata in funzione dell’opus ... Invero, niente osta, in linea di principio, a che l’Amministrazione attesti che, a seguito dell’adozione futura di ben precisi accorgimenti, l’opera possa risultare compatibile con le esigenze di tutela ambientale".

Detto ragionamento si basa, secondo il Consiglio di Stato, sul seguente assunto, che conduce a definire i ruoli dell'Amministrazione nei procedimenti: "I limiti alla legittimità di tale modus procedendi attengono al grado di dettaglio e di specificità delle prescrizioni, nonché al numero ed alla complessiva incidenza delle stesse sui caratteri dell’opera: invero, la formulazione di prescrizioni eccessivamente generiche, ovvero relative a pressoché tutti i profili di possibile criticità ambientale dell’opus, potrebbe risolversi in una sostanziale pretermissione del giudizio. Una simile evenienza, da accertarsi nel caso concreto, ha carattere patologico e lumeggia l’illegittimità dell’azione amministrativa, che, in casi siffatti, rinviene non dalla presenza di prescrizioni in sé e per sé considerate, ma dal fatto che il carattere abnorme (qualitativamente, tipologicamente o numericamente) di tali prescrizioni disvela, a monte, l’assenza di un’effettiva, concreta ed attuale valutazione di impatto ambientale, ossia il sostanziale rifiuto dell’esercizio del potere, pur nella formale spendita dello stesso ... Non è superfluo, in proposito, ricordare che la situazione soggettiva comunemente nota come potestà, di cui è investita l’Amministrazione nell’esercizio di poteri discrezionali, presenta, oltre all’aspetto del “potere” (ossia della capacità di modificare unilateralmente ed autoritativamente la sfera giuridica degli amministrati), il contestuale e parallelo tratto del “dovere” (da intendersi tanto come dovere dell’esercizio, posto che tale situazione è indisponibile, quanto come dovere della finalizzazione teleologica di tale esercizio, che deve essere volto a conseguire gli scopi indicati dalla legge): tale situazione, del resto, è altresì nota come potere-dovere".

(Cons. St. Sez. IV, 11.12.2020, n. 7917)

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Il ruolo degli enti locali nei procedimenti di compatibilità ambientale di cui al d.lgs. 152/2006 e s.m.i.

In precedenza, con la news consultabile a questo link, è stata affrontata la tematica dei procedimenti di compatibilità ambientale ai fini del rilascio dei titoli propedeutici per la costruzione e gestione di impianti di rifiuti, procedimenti che prevedono forme partecipative speciali dei soggetti interessati.

Il caso che invece si appresta a commentare riguarda, nello specifico, l'aspetto partecipativo delle amministrazioni (due comuni piemontesi nello specifico) nell'ambito di una conferenza di servizi avente ad oggetto la richiesta avanzata da un operatore del settore ambientale privato di rilascio di autorizzazione integrata ambientale per la costruzione e gestione di una discarica di rifiuti speciali (materiali di costruzione contenente amianto).

Trattandosi di impianto complesso, la società istante aveva avanzato una duplice richiesta ovvero di valutazione dell'impatto ambientale (VIA) e, contestualmente, rilascio dell'autorizzazione integrata ambientale (AIA).

La pronuncia merita un commento approfondito in quanto i temi affrontati dal Giudice amministrativo presentano aspetti di indubbia attualità, specie in ambito amministrativo - legale, di portata generale.

Tra i temi rilevanti, infatti, assume particolare rilievo l'aspetto soggettivo - partecipativo al procedimento conferenziale in relazione alle "amministrazioni competenti o comunque potenzialmente interessate" di cui all'art. 27bis, co. 7, d.lgs. 152/2006.

Si tratta, come condivisibilmente asserito dal Consiglio di Stato, di una disposizione che mira a favorire la partecipazione procedimentale di tutte le amministrazioni portatrici di un legittimo interesse o anche di quelle soltanto potenzialmente interessate all'opera da realizzare.

Nel caso di specie, il Giudice di secondo grado, nel circoscrivere la portata applicativa della fattispecie, ha sancito che "tale interesse ... sussisterebbe in capo ai Comuni appellanti con riferimento alla tutela della falda acquifera destinata al consumo umano che si trova al di sotto dell'area sulla quale è prevista la realizzazione della discarica": trattasi di un'interpretazione certamente intesa in senso "ampio" e che troverebbe il suo fondamento, secondo la prospettiva delineata dal Giudice, nella direttiva VIA 2014/52/UE (dal cui recepimento è stato introdotto il sistema partecipativo di cui all'art. 27bis) e nella nota Convenzione di Aarhus "che va nella direzione dell'ampliamento della dimensione partecipativa e non della sua compressione".

Sul piano pratico - operativo, il Consiglio di Stato, tuttavia, ha operato una serie di precisazioni fondamentali che consentono di definire il ruolo dei soggetti istituzionali e territoriali interessati nella conferenza di servizi, precisazioni che rivestono importanza sul piano valutativo e decisionale delle determinazioni da assumere in ambito conferenziale.

Dalla lettura sistematica delle disposizioni sancite per i procedimenti di compatibilità ambientale è agevole desumere, a ragion del Giudice d'appello, che "i Comuni appellanti, in quanto non direttamente interessati con riferimento al loro ambito territoriale rispetto alla realizzazione della discarica  ... sono stati legittimamente invitati a partecipare alla conferenza di servizi, e tuttavia la loro partecipazione ha assunto una valenza meramente istruttoria poiché gli stessi non sono titolari di poteri in ordine al rilascio di un particolare titolo abilitativo (pareri, nulla osta permessi o altri atti di assenso o autorizzativi) rispetto all’opera della quale è necessario valutare l’impatto".

Detta affermazione consente al Consiglio di Stato di precisare, in via ulteriore, che "... poiché la partecipazione del Comuni ha una mera valenza istruttoria, un eventuale parere contrario di tale ente all’intervento oggetto della Conferenza non è idoneo, di per sé, ad impedire la conclusione del procedimento solo perché quel parere è stato acquisito nell’ambito di una conferenza di servizi”.

Sempre sul ruolo partecipativo degli enti territoriali, il Consiglio di Stato ha sottolineato altresì che "A maggior ragione tali considerazioni valgono, nel caso di specie, per i Comuni appellanti, la cui convocazione è avvenuta non già per un obbligo previsto ex lege, ma per una autonoma determinazione della Provincia, assunta in base all’art. 9 della legge regionale sopra citata. In tal caso, è ancora più evidente che una partecipazione discrezionalmente decisa dall’autorità procedente, al solo fine di arricchire il quadro conoscitivo utile alla decisione, non può incidere sulla natura e sulla struttura della Conferenza, quale tipizzata ex lege".

In quest'ottica, la pronuncia osserva condivisibilmente che anche nelle conferenze cd. "decisorie", è necessario valutare attentamente (caso per caso) su quali basi un comune "costituisca una amministrazione specificatamente preposta <<alla tutela ambientale, paesaggistico - territoriale, del patrimonio storico - artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità>>".

Operando un raffronto con le previsioni del TUEL, il Consiglio di Stato sancisce che "... a ben vedere è proprio la natura, ad un tempo generale ma territorialmente delimitata, delle competenze comunali, ad escludere che tale ente possa essere tout court annoverato tra le amministrazioni specificamente preposte alla tutela di interessi sensibili, nel senso fatto proprio dall’art. 14 quater della l. n. 241 del 7 agosto 1990 (nel testo anteriore alle modifiche apportata dal d.lgs. n. 127 del 2016). E’ poi evidente che l’interpretazione prospettata dagli appellanti finirebbe per conferire al Comune, in ogni procedimento in cui venga in rilievo uno dei variegati interessi rimessi, in sede locale, alle sue cure (anche considerando che, ai sensi dell’art. 118, comma 1 della Costituzione, è proprio ai Comuni che è attribuita la generalità delle funzioni amministrative, salvo diversa allocazione “sulla base dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”), una sorta di potere di veto, laddove invece, nell’ambito della Conferenza decisoria, sia nel previgente che nell’attuale modello, lo scopo del legislatore è stato quello di semplificare il processo decisionale".

 

(Cons. St. Sez. IV, 9.12.2020, n. 7792)

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La questione sottoposta all'esame del Consiglio di Stato concerne l'escussione della garanzia fideiussoria in esito ad una gara per l’affidamento del servizio di raccolta differenziata per la mancata stipulazione del contratto d’appalto nonostante l’intervenuta aggiudicazione definitiva in favore di un operatore economico.

Deve premettersi che nell'ambito dei servizi di igiene urbana, uno degli aspetti che riveste un'importanza fondamentale è quello delle particolari condizioni di esecuzione dei servizi.

La disciplina settoriale prevede che sia posto in capo all’azienda subentrante l’obbligo di procedere, in presenza di condizioni di equivalenza nell’erogazione del servizio e nel doveroso rispetto della disciplina generale, all’assunzione ex novo di tutto il personale addetto allo specifico appalto/affidamento in forza presso l’azienda cessante: trattasi della cd. "clausola impositiva di manodopera" nota anche come "clausola sociale".

Il tema, in altro settore e sotto diversi profili giuridici, è stato approfondito anche in questa news.

Si tratta, come noto, di un previsione "rigida" espressamente prevista dall'art. 50 del d.lgs. n. 50/16 al fine di garantire la stabilità occupazionale del personale alle dipendenze dell'impresa uscente qualora trattasi di servizi "ad alta intensità di manodopera", quale è da considerarsi il servizio di igiene urbana.

Se la clausola impositiva di manodopera risponde all'esigenza di garantire la continuità occupazionale, tuttavia essa non può essere perseguita in maniera "rigida", aprioristica ed incondizionata, necessitando di un adeguato bilanciamento con i valori della libera concorrenza e della libertà imprenditoriale: ciò significa che, in linea di principio, la clausola sociale può obbligare l'appaltatore subentrante unicamente ad assumere in via prioritaria i lavoratori che operavano alle dipendenze dell'impresa uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l'organizzazione d'impresa prescelta.

Il caso affrontato dalla pronuncia in commento, come già anticipato, verte sulla richiesta di escussione della garanzia fideiussoria da parte dell'ente comunale che avevo indetto la procedura per l'affidamento dei servizi per la mancata stipulazione del contratto d’appalto da parte dell'operatore economico risultato quale migliore offerente a seguito dell’intervenuta aggiudicazione definitiva in esito ad una gara per l’affidamento del servizio di raccolta differenziata.

Si tratta, in estrema sintesi, della verifica circa l’imputabilità o meno all'operatore aggiudicatario della mancata sottoscrizione del contratto di appalto con l'Amministrazione.

Secondo la prospettazione dell'ente civico, l'operatore avrebbe dovuto impugnare tempestivamente gli atti della disciplina di gara e non avrebbe dovuto, invece, dichiarare, ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000, di accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nel bando di gara e relativi allegati, nel capitolato speciale d’appalto nonché in tutti i rimanenti elaborati inerenti il servizio, e di giudicare remunerativa l’offerta economica presentata.

Dal canto suo, l'aggiudicatario lamenta la modifica delle condizioni attinenti ai rapporti di lavoro ad opera della stazione appaltante, tali da porre in essere un "ripensamento" delle condizioni di convenienza dell'appalto.

La disamina della questione operata dal Supremo Consesso amministrativo appare precisa e puntuale: nel confermare le deduzioni rese dal giudice di primo grado, il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello evidenziando come "a fronte di una incertezza sui costi di manodopera del servizio, la mancata stipula del contratto non appare “fatto riconducibile all’affidatario” ai sensi dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016".

Il Giudice di secondo grado, nell'esaminare la disciplina applicabile al caso di specie, premette la funzione a cui assolve la garanzia fideiussoria provvisoria sancendo che "L’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, dispone che la garanzia fideiussoria per la partecipazione alla procedura di gara copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione “dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario” o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del d.lgs. n. 159 del 2011".

Orbene, nel caso esaminato, il Giudice adito deduce che "la ragione del “ripensamento” dell’aggiudicataria ... non sembra rinvenibile né in una prospettata illegittimità delle condizioni previste dalla disciplina di gara, nel qual caso l’interessata avrebbe dovuto effettivamente dolersi tempestivamente, né in una mutata considerazione delle condizioni previste dalla lex specialis di gara ed accettate in sede di presentazione dell’offerta, il che avrebbe indubbiamente comportato l’inveramento di un fatto riconducibile all’affidataria, tale da legittimare l’escussione della garanzia".

Viceversa, sostiene il Giudice d'appello, "La mancata sottoscrizione del contratto, invece, sembra più propriamente riconducibile alla modificazione postuma di alcune condizioni attinenti ai rapporti di lavoro ad opera della stazione appaltante, modificazioni tali da determinare una diversa, e questa volta legittima, valutazione di convenienza dell’aggiudicataria in ordine alla stipulazione del contratto e allo svolgimento della prestazione".

Nel giungere alla definizione del caso, il Consiglio di Stato afferma il principio secondo il quale "la condizione del “fatto riconducibile all’affidatario”, cui la norma di legge subordina l’escussione della garanzia fideiussoria, nel caso di specie, non può ritenersi sussistente".

Precisa, conclusivamente, che "al momento della mancata conclusione del contratto di appalto e dell’adozione dell’atto di escussione della garanzia fideiussoria, sussisteva un evidente margine di incertezza sulla sostenibilità economica dell’offerta che, afferendo in particolare a circostanze sopravvenute allo svolgimento della gara, non può ridondare in danno dell’aggiudicataria, riconducendo ad essa il fatto della mancata sottoscrizione del contratto".

I principi espressi trovano certamente larga applicazione, come preannunciato, in tutte quelle procedure di gara (tra cui quelle concernenti l'affidamento dei servizi di igiene urbana) nelle quali le modifiche delle condizioni intervengono in una fase successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, determinando certamente conseguenze sul piano della valutazione della convenienza dell'appalto.

Non può sottacersi, pertanto, che tra le circostanze che possono sopravvenire e modificare le condizioni di gara, assumono un rilievo fondamentale quelle che riguardano le condizioni di esecuzione dell'appalto quali quelle attinenti i rapporti di lavoro, specie per quelle tipologie contrattuali (come i servizi di igiene urbana) considerate ad alta intensità di manodopera, il cui costo può certamente incidere significativamente sulla valutazione economica dell'offerta, appalti ove trova piana applicazione la cd. "clausola sociale" seppur con le limitazioni discendenti dai principi costituzionali della libera concorrenza e della libertà d'impresa.

(Cons. St. Sez. IV, 29.10.2020, n. 6620)

L'adeguamento tecnico impiantistico nel settore dei rifiuti: le autorizzazioni ambientali.

Si è affrontata, in una precedente news consultabile a questo link, la questione della compatibilità ambientale di un impianto per la gestione dei rifiuti.

La tematica, come noto, presenta diversi profili di complessità stante le disposizioni contenute nel codice dell'ambiente di cui al d.lgs. 152/2006 e s.m.i. e quelle regionali, nonché gli interessi pubblici sottesi alla tutela dell'ambiente.

Detta complessità si rinviene, soprattutto, nell'ambito dei procedimenti autorizzativi ambientali specie allorquando l'ente competente nega il rilascio dell'autorizzazione integrata ambientale nei casi di adeguamento tecnico - impiantistico per impianti destinati al trattamento dei rifiuti.

Il caso che ci si accinge a commentare interessa, in particolare, il diniego espresso dall'ente regionale all'esito della conferenza dei servizi per il rilascio dell'autorizzazione integrata ambientale per l'adeguamento tecnico di un termovalorizzatore per la gestione di particolari tipologie di rifiuti, ovvero i pneumatici fuori uso (PFU).

Prima di esaminare il caso di specie, giova precisare che la disciplina generale dell'istituto della conferenza di servizi si rinviene dall'art. 14 della legge 241/90 e s.m.i., la quale individua le "conferenze di servizi" (riferendosi a quella istruttoria, decisoria e preliminare): si è solito attribuire allo strumento conferenziale l' attuazione del principio di buona amministrazione ex art. 97 Cost., quale luogo istituzionale per il razionale ed effettivo coordinamento degli interessi pubblici assoggettati alla cura e al soddisfacimento della Pubblica amministrazione.

Ciò premesso, il caso affrontato dal Consiglio di Stato verte, come accennato, sul diniego opposto dall'Amministrazione competente nel procedimento per il rilascio dell'autorizzazione integrata ambientale per la trasformazione di un impianto di trattamento (smaltimento) di rifiuti, pfu nel caso di specie.

Preliminarmente, il Supremo Consesso amministrativo opera un richiamo della normativa di riferimento al fine di chiarire gli aspetti legati alla valutazione delle emissioni in atmosfera (componente essenziale ai fini del rilascio del titolo autorizzativo), muovendo le considerazioni dalla disciplina regionale Lazio 11 agosto 2008, n. 14, la quale all' art. 1 comma 21, stabilisce che “il provvedimento di VIA fa luogo dell'autorizzazione integrata ambientale di cui al decreto legislativo 18 febbraio 2005, n. 59 (Attuazione integrale della direttiva 96/61/CE relativa alla prevenzione e riduzione integrate dell'inquinamento) e successive modifiche, di competenza regionale ai sensi dell'articolo 103-bis, comma 2, della legge regionale 6 agosto 1999, n. 14”.

In tal contesto, il Giudice amministrativo chiarisce, inoltre, la portata e la natura giuridica del provvedimento autorizzativo, con particolare riferimento alla valutazione degli aspetti per la riduzione delle emissioni, deducendo che "Si deve, infatti, rilevare che l’autorizzazione integrata ambientale è configurata come un titolo abilitativo conseguente ad una verifica di carattere generale sull’impianto, con particolare riguardo alle emissioni in relazione all’ambiente circostante, attribuendo alle autorità interessate un ampio potere - espressione di discrezionalità tecnica - anche circa le concrete misure tecniche che devono essere disposte per il controllo e la riduzione di tali emissioni, le quali inoltre rilevano anche in un ampio contesto geografico circostante".

Come espresso dal Giudice amministrativo, nella Regione Lazio, in base alla disciplina legislativa regionale la predetta verifica è svolta con strumenti analoghi a quelli del procedimento di valutazione di impatto ambientale (VIA), che in base alla disciplina generale del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, (nel testo allora vigente) e comunque in base alla disciplina generale della valutazione di impatto ambientale, comporta una ampia verifica degli effetti di un impianto sull’ambiente con riferimento a molteplici aspetti.

Nel ritenere legittimo il parere tecnico adottato dall'Ente preposto alla tutela ambientale in seno all'istituto conferenziale stante il ravvisato mancato adeguamento ai limiti di emissioni prestabilite, il Consiglio di Stato ha sostanzialmente richiamato la ratio e la funzione a cui assolvono i procedimenti ambientali, nel settore dei rifiuti in particolare, affermando che "La giurisprudenza di questo Consiglio ha più volte affermato che la funzione tipica della VIA sia quella di esprimere un giudizio sulla compatibilità di un progetto valutando il complessivo sacrificio imposto all’ambiente rispetto all’utilità socio-economica perseguita (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22 gennaio 2013, n.361; id. 1 marzo 2019, n. 1423), che non è dunque espressione solo di discrezionalità tecnica, ma anche di scelte amministrative discrezionali".

Sempre a ragion del CdS, "Il giudizio di compatibilità ambientale è reso sulla base di oggettivi criteri di misurazione e attraversato da profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo e della loro ponderazione rispetto all'interesse dell’esecuzione dell'opera; apprezzamento che è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in ipotesi di manifesta illogicità o travisamento dei fatti, nel caso in cui l'istruttoria sia mancata o sia stata svolta in modo inadeguato e risulti perciò evidente lo sconfinamento del potere discrezionale riconosciuto all'Amministrazione, anche perché la valutazione di impatto ambientale non è un mero atto tecnico di gestione ovvero di amministrazione in senso stretto, trattandosi piuttosto di un provvedimento con cui viene esercitata una vera e propria funzione di indirizzo politico - amministrativo con particolare riferimento al corretto uso del territorio, in senso ampio, attraverso la cura ed il bilanciamento della molteplicità dei contrapposti interessi pubblici (urbanistici, naturalistici, paesistici, nonché di sviluppo economico - sociale) e privati".

Riguardo allo specifico riferimento alla gestione dei rifiuti e alla corretta qualificazione dell'attività, il Giudice di secondo grado ha stabilito che "l’art. 178 del d.lgs. n. 152 del 2006 nel testo vigente all’epoca dei fatti di causa, qualificava la gestione dei rifiuti come attività di pubblico interesse e prevedeva che fosse disciplinata “al fine di assicurare un'elevata protezione dell'ambiente e controlli efficaci, tenendo conto della specificità dei rifiuti pericolosi nonché al fine di preservare le risorse naturali”. “I rifiuti devono essere recuperati o smaltiti senza pericolo per la salute dell'uomo e senza usare procedimenti o metodi che potrebbero recare pregiudizio all'ambiente".

(Cons. St. Sez. II, 6 aprile 2020, n. 2248)

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La compatibilità urbanistica ed ambientale ex art. 208 degli impianti di recupero dei rifiuti: il caso di un autodemolitore.

Gli impianti di recupero dei rifiuti rappresentano una componente essenziale nel processo produttivo economico, specie in questo particolare momento storico in cui l'economia circolare (che, secondo la definizione tradizionale, rappresenta un modello di produzione e consumo che implica, tra l'altro, il riutilizzo ed il riciclo dei materiali affinché i beni abbiano maggior vita) è divenuta un tema politico-economico chiave.

Tuttavia, la pur pregevole finalità necessita di un bilanciamento del contrapposto interesse della tutela dell'ambiente, intesa quale corollario della compatibilità economica funzionale alla promozione dello sviluppo sostenibile.

In tal contesto, la questione della realizzazione di impianti di recupero dei rifiuti si colloca, certamente, nell'eterna lotta tra promozione dell'ambiente e salvaguardia del territorio, scenario in cui la compatibilità ambientale ed urbanistica rappresenta il presupposto indefettibile per la realizzazione di qualsivoglia iniziativa imprenditoriale.

La pronuncia in commento consente di esaminare proprio l'aspetto della compatibilità ambientale ed urbanistica seppur in un caso in cui l'impianto è già esistente, ma necessita di un atto autorizzativo espresso indispensabile per l'esercizio dell'attività.

In generale, la realizzazione di un impianto di rifiuti (preme segnalare l'interessante tema esaminato precedentemente sulla questione del principio di prossimità per lo smaltimento dei rifiuti urbani non differenziati) presuppone, secondo le disposizioni di cui all'art. 208 e ss., l. 152/2006 e s.m.i., di un'autorizzazione alla realizzazione e gestione nell'ambito della quale i molteplici interessi esistenti, spesso contrastanti, necessitano di una valutazione in funzione anche dell'ubicazione in cui l'impianto produttivo sorgerà.

La vicenda in commento riguarda, in particolare, un impianto di gestione di rifiuti, un'autodemolizione nello specifico ubicata nella regione Lazio.

La vicenda trae origine da una società operante nel settore da oltre venti anni la quale ha impugnato, unitamente a tutti gli atti inerenti e presupposti, il provvedimento con il quale l’amministrazione comunale ha concluso negativamente la conferenza di servizi indetta in relazione al procedimento di rilascio dell’autorizzazione ex art. 208 del d.lgs. n. 152/2006.

La determinazione conclusiva della conferenza, in particolare, ha fondato il diniego sulla ritenuta assenza dei requisiti urbanistici e ambientali previsti per la realizzazione degli impianti di autodemolizione dalla normativa vigente e, in particolare, dal citato art. 208 del d.lgs. n. 152/2006 e dal d.lgs. n. 209/2003.

Al fine di ottenere l’autorizzazione definitiva all’esercizio dell’attività, quale alternativa alla delocalizzazione imposta dall'ente comunale (procedimento tuttavia non attuato), la società riceveva il provvedimento di diniego dell'amministrazione con il quale l'Ente respingeva l’istanza per assenza di requisiti urbanistici ed ambientali.

Tra i motivi di ricorso proposti dalla ricorrente, quello che risulta prioritariamente infondato è quello che fa leva sulle risultanze dell'attività valutativa ex art. 208, d.lgs. 152/2006.

Nella ricostruzione operata dal T.A.R., il primo richiamo è proprio alla disciplina di cui all'art. 208, d.lgs. n. 152/2006 che, al primo comma, così recita: “I soggetti che intendono realizzare e gestire nuovi impianti di smaltimento o di recupero di rifiuti, anche pericolosi, devono presentare apposita domanda alla regione competente per territorio, allegando il progetto definitivo dell'impianto e la documentazione tecnica prevista per la realizzazione del progetto stesso dalle disposizioni vigenti in materia urbanistica, di tutela ambientale, di salute, di sicurezza sul lavoro e di igiene pubblica. Ove l'impianto debba essere sottoposto alla procedura di valutazione di impatto ambientale ai sensi della normativa vigente, alla domanda è altresì allegata la comunicazione del progetto all'autorità competente ai predetti fini ...”.

Secondo il T.A.R., "La compatibilità urbanistica ed ambientale dell’impianto costituisce, dunque, presupposto imprescindibile per procedere al rilascio dell’autorizzazione definitiva di cui al menzionato art. 208 del d.lgs. n. 152/2006 - nel quale, infatti, si fa espresso riferimento all'esigenza di documentare la conformità del progetto di impianto alla normativa urbanistica ed alla valutazione in sede di conferenza dei servizi, della compatibilità dello stesso con le esigenze ambientali e territoriali – sicché, ove essa manchi, il titolo autorizzatorio definitivo non può essere rilasciato".

Appare di rilievo la conclusione a cui giunge il Giudice amministrativo, proprio sulla funzione economico - ambientale che svolgono gli impianti di recupero dei rifiuti, degli autodemolitori in particolare "... non risulta conforme ai parametri di efficienza, buon andamento ed efficacia dell’azione amministrativa una situazione, quale quella esistente attualmente nel territorio di Roma Capitale, che paralizza sine die le attività di trattamento dei veicoli fuori uso e/o di trattamento dei rifiuti metallici ferrosi e non ferrosi che, seppure private e con finalità di lucro, sono comunque funzionali anche ad esigenze di smaltimento dei rifiuti e sanitarie del territorio metropolitano".

Secondo la prospettazione operata dal T.A.R. laziale "È, perciò, necessario, per le ragioni suesposte, in primis, al fine di tutelare la salute della popolazione e il rispetto dell’ambiente, nonché per soddisfare le esigenze di natura commerciale ed economica della filiera dei demolitori/rottamatori e, non da ultimo, per assicurare ai cittadini di Roma Capitale la possibilità di rottamare nel proprio territorio i veicoli in disuso, attuare la delocalizzazione in tempi quanto più brevi possibili. Sia il D.Lgs 209/2003, sia l’art. 6 bis, introdotto dalla LR n. 13/2018 nella LR n. 27/1998, sollecitano una rilocalizzazione degli impianti in quanto solo in questo modo si può addivenire ad una disciplina di settore che contemperi le esigenze pubbliche con quelle economiche e produttive delle attività".

(Tar Lazio Sez. II, 16.9.2020 n. 9588)

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Il mancato possesso dell'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali è causa di esclusione.

La gestione dei rifiuti è una delle attività economiche di particolare rilievo nello scenario del mercato globale.

Detta attività, stante le molteplici peculiarità che la caratterizzano, presuppone una normativa di settore piuttosto specifica che impone, sotto molteplici profili, il rispetto di particolari misure e condizioni volte a proteggere, nel complesso, l’ambiente e la salute umana.

Uno degli aspetti più caratteristici è certamente quella speciale abilitazione (che si consegue mediante iscrizione in un apposito albo professionale) che un operatore del settore deve possedere affinché possa gestire (secondo la nozione tradizionale espressa dall'art. 183, co. 1, lett. n), d.lgs. 152/2006 e s.m.i.) i materiali classificati come rifiuti.

Infatti, se per un verso il legislatore nazionale ha previsto (seppur con alcune limitazioni per particolari categorie) la libera circolazione sul territorio nazionale dei rifiuti da parte di imprese o enti, d'altra parte ha imposto a tali operatori l'obbligo di iscrizione presso l'Albo nazionale gestori ambientali, istituito presso il Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio.

La disciplina di dettaglio è contenuta, in via prevalente, nell'art. 212, d.lgs. 152/2006 e s.m.i., recante norme in materia ambientale, la quale dispone un particolare regime, prevedendo un sistema di iscrizione distinto in diverse categorie a seconda delle attività specifiche svolte, ognuna delle quali distinta a sua volta in classi per volumi di attività.

L'iscrizione presso la Sezione regionale di competenza dell'Albo nazionale gestori ambientali da parte dell'operatore economico costituisce un requisito essenziale per lo svolgimento dell'attività di raccolta e trasporto dei rifiuti.

Detta considerazione è di fondamentale importanza ove si consideri che la disciplina degli appalti pubblici, come si evince dall'art. 89, co. 10, d.lgs. 50/2016 e s.m.i., introduce una limitazione all'istituto dell'avvalimento per soddisfare il possesso del requisito dell'Albo nazionale gestori ambientali da parte del concorrente nelle procedure ove tale requisito è previsto per l'esecuzione dell'attività d'appalto.

Sulla questione, la giurisprudenza amministrativa (e gli orientamenti espressi dall'Anac, da ultimo vedasi ANAC, Adunanza del 27.7.2017) nel corso degli anni ha superato la qualificazione del possesso dell'iscrizione all'Albo quale requisito di esecuzione, giungendo, anche a seguito della novella operata alla disciplina generale del codice appalti, a ricondurlo in termini di requisito di partecipazione non avallabile.

Il caso affrontato dal Tar campano ed oggetto del commento conferma la natura di requisito di partecipazione dell'Albo nazionale gestori ambientali, requisito indefettibile di cui l'operatore economico concorrente deve esserne in possesso al momento della scadenza della presentazione delle offerte.

In particolare, la società ricorrente, classificatasi seconda in graduatoria in una procedura concernente l'affidamento del servizio di igiene urbana e raccolta differenziata, ha censurato il provvedimento di aggiudicazione adottato dall'Ente nei confronti di altro operatore.

L'operatore controinteressato, resistendo al gravame, ha eccepito l'inammissibilità del ricorso sulla base dell'assunto, poi risultato fondato, che la ricorrente fosse priva del requisito di partecipazione dell'iscrizione all'albo nazionale gestori ambientali (A.N.G.A.), previsto a pena di esclusione dalla lex specialis.

Il Tribunale amministrativo, dichiarando inammissibile il ricorso, ha sostanzialmente accolto la tesi difensiva dell'operatore aggiudicatario non avendo la società ricorrente offerto la prova del possesso del requisito di iscrizione all'Albo.

Il Giudice amministrativo ha precisato che "L’iscrizione all'ANGA è requisito di natura soggettiva che inerisce alla idoneità professionale degli operatori, a norma dell’art. 83, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 e costituisce titolo autorizzatorio per l’esercizio dell’attività di raccolta e trasporti dei rifiuti."

Richiamando poi la giurisprudenza consolidata, il Tar ha precisato che “L’iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali per le categorie richieste è requisito di tipo soggettivo, intrinsecamente legato al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l'Amministrazione e che, pertanto, deve essere posseduto direttamente dalle imprese che partecipano alla gara, senza possibilità di mediazione attraverso il ricorso a rapporti negoziali di avvalimento né a contratti di consorzio” .

Per l'esatto inquadramento del requisito, il Tar ha ulteriormente specificato che "l’iscrizione all'ANGA è un requisito soggettivo che va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte e non al momento di espletare il servizio, il quale, in caso contrario, verrebbe ad essere aggiudicato all'esito di una competizione in cui non è certo che il vincitore possa conseguire tale certificata professionalità, indispensabile per la corretta conduzione dell’affidamento".

(Tar Campania Sez. VIII, 2.7.2020, n. 2805)

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Il principio di precauzione nei giudizi di compatibilità ambientale: il rischio ambientale non deve essere ipotetico.

La quarta Sezione del Consiglio di Stato ha affrontato, con una recente pronuncia, una delle tematiche ambientali più attuali ovvero il principio di precauzione nell'ambito della vicenda relativa alla realizzazione di una centrale di compressione del gas che interessa il metanodotto della cd. "Rete Adriatica".

Sotto il profilo tecnologico, si tratta di un'opera strategica particolarmente complessa che, in linea generale, assolve alla finalità di incrementare la pressione presente all'interno delle tubature del gas naturale che, nel caso del nostro Paese, proviene in massima parte da giacimenti che si trovano all'estero: l'infrastruttura, in questo modo, è in grado di fornire la necessaria spinta per percorrere la rete nazionale dei metanodotti e arrivare agli utilizzatori, ovvero alle famiglie e alle industrie.

La costruzione e gestione di tali infrastrutture passa, necessariamente, attraverso il conseguimento da parte del proponente di una particolare autorizzazione ambientale, che si articola in un procedimento complesso nell'ambito del quale viene espresso sostanzialmente un giudizio di compatibilità ambientale da parte dell'ente competente (il Ministero dell'Ambiente e della tutela del territorio e del mare nel caso di specie, ente appellato insieme ad altri), la cui disciplina si ricava, in via generale, dal d.lgs. 152/2006 e s.m.i.

Uno degli aspetti interessanti della vicenda attiene alla presunta inadeguatezza delle soluzioni tecniche seguite per progettare l’opera, che, secondo la prospettazione offerta dall'ente regionale appellante, rappresenterebbe comunque un pericolo per l’ambiente; tuttavia, nel merito, il Supremo Consesso amministrativo ha ritenuto l'appello infondato.

Le motivazioni giuridiche espresse dal Consiglio di Stato appaiono certamente interessanti sul piano della ricostruzione del quadro normativo applicabile.

Il Giudice d'appello opera preliminarmente un richiamo ai circoscritti poteri di cui dispone il Giudice amministrativo nell'ambito delle scelte operate dalle pubbliche amministrazioni (il ministero, in questo caso) nell'esercizio delle proprie funzioni: "... per principio giurisprudenziale del tutto pacifico ... le scelte adottate dall'amministrazione nel programmare e progettare opere come quelle per cui è causa sono scelte tecniche soggette ad ampia discrezionalità, e come tali non sono sindacabili dal Giudice amministrativo se non in casi di esito abnorme o manifestamente illogico, esito che secondo logica deve essere dimostrato da chi contesta le scelte stesse. In tali termini, occorre allora osservare che la ricorrente appellante si è limitata ad asserire che l’opera sarebbe inadeguata, in particolare sotto il profilo del rischio sismico, ma non ha reso concreta tale affermazione. In altre parole, non ha dato la specifica dimostrazione di quali sarebbero le scelte manifestamente illogiche compiute nel progettare la centrale in questione".

Segue poi un'ulteriore considerazione che costituisce il nucleo centrale delle valutazioni di merito espresse dal Consiglio di Stato, la quale fa leva proprio sui principi ambientali applicabili al caso di specie: " ... tutta la normativa di cui al d. lgs. 152/2006 è ispirata al rispetto del principio di precauzione, e pertanto affermare, come fatto nella sentenza impugnata, e come è incontestato, che le procedure di VIA ed AIA ivi previste sono state rispettate significa anche che il principio stesso è stato presuntivamente rispettato. Ciò posto, non si può a priori escludere che il rispetto di tali procedure non sia sufficiente, e che quindi uno spazio per l’ulteriore applicazione del principio rimanga, ma nel far ciò si devono tenere conto i criteri individuati dalla giurisprudenza, conformi del resto alla comune logica. Infatti, l’applicazione del principio non si può fondare sull'apprezzamento di un rischio puramente ipotetico, fondato su mere supposizioni allo stato non ancora verificate in termini scientifici ... la ricorrente appellante quindi, anche in questo caso, avrebbe dovuto offrire con criteri scientifici la specifica dimostrazione di criticità del progetto lasciate per così dire scoperte dalle procedure espletate".

Si tratta, in particolare, di un chiaro ed univoco caso di applicazione di uno dei principi cardini del diritto ambientale finalizzato a contenere il danno ambientale, ovvero quello di precauzione, di derivazione comunitaria e strettamente connesso a quello di prevenzione. Detto principio concerne il rischio che possa essere individuato a seguito di una preliminare valutazione scientifica obiettiva del progetto: esso presuppone un'azione concreta in caso di rilievo di situazioni di pericolo (anche solo potenziale), per la salute umana e per l'ambiente poiché mira ad assicurare un alto livello di protezione nella realizzazione di opere e progetti di particolare rilievo.

(Cons. St. Sez. IV, 14.7.2020, n. 4545)

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Omessa indicazione separata costi della manodopera ex art. 95, co. 10, cod. appalti: sì al soccorso istruttorio.

La questione dell'omessa indicazione nell'offerta economica del costo della manodopera ex art. 95, co. 10, d.lgs. 50/2016, è ancora oggetto di pronunce giurisprudenziali contrastanti.

L'argomento è stato affrontato recentemente in un'altra news che è possibile leggere cliccando qui, che affronta il tema alla luce del rinvio operato dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato alla Corte di Giustizia UE per dirimere i dubbi interpretativi sorti dall'applicazione della disposizione.

Il TAR Puglia, applicando proprio i principi giurisprudenziali della Corte di Giustizia, ha recentemente affrontato l'argomento nell'ambito di una procedura di gara svoltasi su piattaforma telematica avente ad oggetto l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per gli alunni di una scuola dell'infanzia, primaria e secondaria.

Il ricorrente, in particolare, nel contestare l'offerta del concorrente collocatosi al primo posto nella graduatoria, ha lamentato il non corretto operato svolto dalla Stazione appaltante che, in luogo dell'esclusione del concorrente (poi divenuto aggiudicatario), ha attivato il soccorso al fine di colmare l’omessa indicazione nell'offerta economica del costo della manodopera, in palese violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016.

Ritenendo il motivo infondato, secondo il Tribunale salentino l'operato svolto dall'Ente è da ritenersi legittimo.

Il Collegio osserva, in particolare, che l'obbligo di indicazione dei costi della manodopera è previsto dall'art. 95, comma 10, del d. lgs. 50/2016 che prevede che “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ... Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”.

Il Tribunale deduce, correttamente, che "in mancanza di una secca previsione legislativa di esclusione a sanzione della violazione dell’obbligo de quo, è ampiamente dibattuta in giurisprudenza la questione relativa alla conseguenze (automaticamente) espulsive o meno della mancata indicazione separata dei costi della manodopera in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico"; il Collegio osserva in particolare che "è controverso se (almeno in talune ipotesi) la mancata indicazione dei costi della manodopera (prescritta dal sopra riportato art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.) possa essere considerata un errore formale sanabile ... oppure vada trattata come un errore sostanziale comportante “tout court” l'esclusione dalla gara senza possibilità di soccorso istruttorio".

Richiamando inoltre i principi espressi dalla Corte di Giustizia sull'argomento, il TAR pugliese ha rilevato che "La Corte di Giustizia U.E., Sezione IX, 2/05/2019, n. 309 ... ha affermato che «I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza ... devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice» ..."

Dopo aver richiamato gli orientamenti giurisprudenziali sul tema (il primo, più restrittivo che non ammette il soccorso istruttorio, il secondo meno restrittivo e più sostanzialistico), il Collegio depone a favore della non esclusione del concorrente e, quindi, dell'attivazione del soccorso istruttorio deducendo che "... nel particolare caso di specie, l’omessa indicazione nell’offerta economica dell’aggiudicataria del costo della manodopera ex art. 95, comma 10, del Codice dei Contratti pubblici permette l’avvenuta attivazione del soccorso istruttorio ai fini della (legittima) illustrazione postuma degli oneri in questione, perché la lex specialis non prevede tale specifico incombente ... né tale incombente è previsto nel modulo della piattaforma M.E.P.A., che non contempla alcuno spazio “dedicato” all’assolvimento dell’onere in questione ... Si porrebbe, infatti, in insanabile contrasto con i predetti principi di trasparenza e proporzionalità, nonché di buona fede, correttezza e leale collaborazione «l’adozione di una misura espulsiva derivante esclusivamente dall’utilizzazione del modulo predisposto dal sistema di gestione del procedimento, a maggior ragione in considerazione del fatto che l’offerta è rimasta pacificamente inalterata, così da confermare che l’aggiudicataria aveva senza dubbio tenuto conto, nella sua formulazione, del costo della manodopera".

(TAR Puglia Lecce Sez. III, 31.8.2020, n. 965)

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Un operatore economico impugna innanzi al Tribunale amministrativo regionale il provvedimento con il quale la Stazione appaltante ha disposto l'esclusione della società da una procedura aperta per l'affidamento triennale di servizi di accoglienza, sicurezza e accompagnamento dei clienti, nonché di altre prestazioni accessorie, da svolgersi nel settore dei trasporti, da aggiudicare in ragione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

L'operatore, in particolare, ai fini della partecipazione alla procedura, faceva ricorso allo strumento dell'avvalimento al fine di integrare, in misura sufficiente rispetto alle prescrizioni del bando, sia il requisito di capacità economico - finanziaria, che il requisito di capacità tecnica.

Tuttavia, nel corso della gara, la stazione appaltante disponeva l'esclusione del concorrente su un duplice ordine di motivi, entrambi afferenti ai contenuti del contratto di avvalimento prodotto in gara dalla ricorrente.

Con riferimento al primo profilo, quello che maggiormente interessa il presente contributo e che verte sul requisito di capacità economico - finanziaria, la Stazione appaltante rileva che il contratto di avvalimento reso dall'operatore non risulterebbe conforme all'art. 89, d.lgs. 50/2016, in quanto l'impegno dell'impresa ausiliaria si sostanzia in una dichiarazione a costituirsi fideiussore nei confronti del concorrente (impresa ausiliata) per un importo pari al 2% del valore dell'appalto a garanzia della capacità economico - finanziaria richiesta.

Il Giudice amministrativo non accoglie lo specifico motivo di ricorso e, conclusivamente, ritiene infondato il ricorso.

Nell'iter logico che contraddistingue la pronuncia, il Giudice adito osserva che la questione deve risolversi mediante la corretta comprensione della natura e dell'entità dei requisiti di partecipazione onde verificare se l'avvalimento e la connessa dichiarazione di impegno da parte dell'ausiliaria siano idonei a soddisfare i requisiti richiesti e di cui la concorrente era carente.

Il TAR muove dalla considerazione che trattasi del requisito di natura economico - finanziaria, il quale "afferisce alla solidità patrimoniale che la concorrente è chiamata a garantire, o direttamente con la sua capacità economico patrimoniale, o indirettamente, avvalendosi di quella di altra impresa (ausiliaria)".

Così definito, l'avvalimento può essere ricondotto alla figura dell'avvalimento cd. di garanzia (già esaminato recentemente in altro articolo a questo link) nel quale l'ausiliaria assolve alla funzione di garantire con le proprie risorse economiche l'impresa ausiliata, proporzionalmente al valore dell'appalto, mettendo a disposizione la complessiva capacità economico - finanziaria al fine di assicurare il buon esito della commessa.

La prospettazione offerta dal TAR muove, come già accennato, dall'interpretazione del contratto di avvalimento, del dato testuale in particolare, nel quale l’impegno è assunto dall' ausiliaria, non in misura globale e corrispondente all'intero ammontare del requisito, bensì in misura alquanto ridotta, pari al 2% del valore dell’appalto.

Da tali premesse ne discende, secondo il Giudice amministrativo, che "Il riferimento all'art. 89 del Codice dei contratti pubblici, pure contenuto nel contratto di avvalimento, non sembra poter sanare o, in qualche modo, “superare” quella che è una espressa assunzione limitata di responsabilità ... peraltro nella veste di fideiussore ex art. 1936 c.c.. Va in ogni caso sottolineato che l’art. 89, co. 5 d.lgs. n. 50/2016 prevede una responsabilità solidale fra impresa ausiliaria ed ausiliata che ha ad oggetto le “prestazioni oggetto del contratto” di appalto. Diversamente, l’art. 5 del contratto di avvalimento di cui si discute, invece, non prevede l’assunzione di una responsabilità ... in relazione all'esecuzione del contratto di appalto, ma “relativamente ai requisiti oggetto di avvalimento”. Ancora una volta, quindi, la responsabilità solidale assunta all'art. 5 del contratto non rivela che l’ausiliaria abbia inteso mettere a disposizione dell'ausiliata il complesso della propria capacità economico finanziaria. Anche perché la clausola contrattuale qui in discussione ... opera un collegamento testuale tra impegno “fideiussorio” pari al 2% del valore dell’appalto e “garanzia della capacità economico finanziaria richiesta (punto III.1.2 del bando)”.

Anche la tesi della ricorrente, secondo il TAR, non può essere accolta "Quanto all'affermazione di parte ricorrente secondo cui la fideiussione costituirebbe (soltanto) un impegno contrattuale integrativo (e collegato a quello più ampio, derivante dal contratto di avvalimento) nei confronti della S.A., detta affermazione non è condivisibile in quanto, così interpretata, la costituzione della fideiussione sarebbe priva di causa concreta, atteso che non si comprenderebbe l’utilità determinata dal costituirsi l'ausilaria garante ex art. 1936 cod. civ. dell’adempimento di una obbligazione altrui (cioè della società ricorrente) verso il creditore (vale a dire la S.A.), laddove fosse effettivamente già operante la prestazione della propria solidità finanziaria e della garanzia nella totalità, concessa nella veste di ausiliaria".

(TAR Lazio Sez. III, 22.7.2020, n. 8576)

 

Irregolarità contributiva temporanea (cd. preavviso DURC negativo): l'operatore è da escludere dalla procedura.

Il Consiglio di Stato ha recentemente acclarato che l'operatore economico destinatario di un invito alla regolarizzazione contributiva (cd. preavviso di DURC negativo) ex art. 4, co. 1, D.M. 30.1.2015, di consistente importo è da escludersi dalle procedure ad evidenza pubblica per violazione del principio sancito dall'art. 80, co. 4, d.lgs. 50/2016 e di quello di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione.

La questione delle problematiche applicative dell'art. 80, co. 4, d.lgs. 50/2016, a seguito della modifica introdotta con il cd. DL sblocca cantieri, è stata già affrontata in questo articolo.

La controversia attiene sostanzialmente ad una procedura aperta per l'affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilabili di un ambito di raccolta ottimale composto da 10 comuni.

All'esito del giudizio di primo grado, gli operatori secondo e terzo classificati, interponevano appello deducendo, tra l'altro, un'irregolarità del RTI aggiudicatario dell'appalto, poi sanata, insorta posteriormente alla presentazione dell'offerta.

La questione sottoposta all'esame del Supremo Consesso amministrativa riguardava, in particolare, l'omessa esclusione del RTI aggiudicatario per irregolarità contributiva temporanea di uno dei componenti occorsa in un periodo rilevante ai fini della gara ovvero dopo la scadenza del termine di presentazione dell'offerta e prima dell'aggiudicazione: la circostanza veniva in rilievo all'esito della verifica dei requisiti disposta dal R.U.P.

Condividendo le argomentazione affermate dal Tribunale amministrativo, il Consiglio di Stato ha operato un richiamo della disciplina applicabile ovvero l'art. 80, co. 4, d.lgs. 50/2016 e del principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione affermando che "l’art. 80 citato stabilisce che è causa di esclusione dalla gara, l’irregolarità contributiva che abbia i due caratteri della gravità e del definitivo accertamento. Le violazioni, in virtù della medesima norma, sono da considerarsi definitivamente accertate se sono tali da impedire il rilascio del Durc".

Nel caso di specie il problema risiedeva nel fatto che una delle ditte del raggruppamento aggiudicatario era stata destinataria di un invito alla regolarizzazione, o preavviso di DURC negativo, sebbene presentavano DURC regolari per tutto il periodo rilevante ai fini della partecipazione alla gara.

La disciplina normativa è contenuta all'art. 31, co. 8, D.L. 69/2013 e s.m.i. che dispone espressamente che “ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all'articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.

Secondo le disposizioni sopra menzionate, l’emissione di un DURC “negativo” deve essere preceduta da un invito alla regolarizzazione, o preavviso di DURC negativo, all'impresa interessata, la quale verrà raggiunta da DURC negativo nel caso di mancato pagamento entro quindici giorni.

Il Consiglio di Stato, nel richiamare la costante giurisprudenza comunque scandita dall'Adunanza plenaria con la sentenza 29 febbraio 2016 n. 5, ha chiarito che l'impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, essendo dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva; l'istituto dell'invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo) può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall'impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell'autodichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara d'appalto.

Secondo il Consiglio di Stato "tale interpretazione sul c.d. preavviso di DURC negativo si porrebbe in linea con alcuni principi fondamentali che governano le procedure di gara: i principi di parità di trattamento e di autoresponsabilità e il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. L’applicazione della regolarizzazione postuma finirebbe per consentire ad una impresa di partecipare alla gara senza preoccuparsi dell'esistenza a proprio carico di una irregolarità contributiva, potendo essa confidare sulla possibilità di sanare il proprio inadempimento in caso di aggiudicazione e, dunque, a seconda della convenienza. Si arriverebbe, in tal modo, a consentire all'offerente - che pur a conoscenza di una irregolarità contributiva abbia reso una dichiarazione volta ad attestare falsamente il contrario - di beneficiare di una facoltà di regolarizzazione postuma della sua posizione, andando così a sanare, non una mera irregolarità formale, ma la mancanza di un requisito sostanziale, mancanza aggravata dall'aver reso una dichiarazione oggettivamente falsa in ordine al possesso del requisito. Dunque il principio di continuità nel possesso dei requisiti (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8), che non possono essere persi dal concorrente neanche temporaneamente nel corso della procedura si pone in insuperabile contrasto con l’ammissibilità della regolarizzazione postuma in linea con la pacifica giurisprudenza in materia di già sussistente al momento della richiamata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 5/2016, ossia che nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità".

(Cons. St. Sez. V, 26.6.2020, n. 4100)

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