Avvalimento: legittimo anche con corrispettivo irrisorio?
È possibile il ricorso all’avvalimento nel caso in cui il corrispettivo indicato nel relativo contratto appaia, prima facie, irrisorio? Quesito, questo, cui offre risposta, con un esame della disciplina dell’avvalimento contenuta nel d.lgs. 50/2016 e nel d.lgs. 36/2023, la pronuncia in commento.
Nella precedente news sul tema ci siamo occupati delle problematiche legate all’ipotesi di gratuità del contratto di avvalimento se, fra le clausole, le parti abbiano omesso di indicare espressamente il corrispettivo (a questo link è possibile consultare la news).
Il caso esaminato presenta molteplici profili meritevoli di approfondimento.
La controversia sorge allorquando, all’esito di una procedura di gara per l’affidamento del servizio di trasporto sanitario di emergenza, la concorrente seconda classificata impugnava la determina di aggiudicazione di uno dei lotti in cui la procedura era suddivisa.
A sostegno di tale impugnazione, la ricorrente lamentava, per quanto in questa sede di interesse, la circostanza che il contratto di avvalimento prodotto dall’aggiudicataria (controinteressata nel giudizio) sarebbe invalido in ragione dell’esiguità del corrispettivo offerto (quantificato in € 4.128,00, pari allo 0,5% dell’importo posto a base di gara dalla stazione appaltante determinato in € 825.600,00).
Ulteriore motivo di contestazione era l’errata attribuzione di un punteggio c.d. premiale.
Secondo il ricorrente, infatti, tale punteggio non doveva essere attribuito in quanto la concorrente (poi aggiudicataria) si era avvalsa, per dimostrare il possesso del requisito tecnico-professionale di cui era carente, di una ausiliaria che aveva svolto analogo servizio nel territorio della Regione Puglia. Per tale motivo, poiché la lex specialis di gara subordinava l’attribuzione del predetto punteggio “premiale” allo svolgimento di attività limitatamente nella Regione Campania, esso non doveva essere attribuito (non essendo consentito, ad opinione del ricorrente, il ricorso all’avvalimento c.d. premiale).
Il Collegio investito della questione non condivide l’argomentazione formulata dal ricorrente. Già in sede cautelare, infatti, il giudice amministrativo – chiamato a delibare sulla possibilità o meno di disporre la sospensione dei provvedimenti impugnati – ritiene insussistente il fumus boni iuris richiesto dalla legge per la concessione della misura cautelare, affermando che “il contratto di avvalimento prevede comunque un corrispettivo che non appare inadeguato considerate le risorse messe a disposizione dal medesimo contratto” (in questi termini, cfr. TAR Campania Salerno, Sez. I, ord. 27.2.2023, n. 103).
All’esito dell’udienza pubblica, il Collegio conferma la decisione assunta in fase cautelare. Nello specifico, secondo il giudice amministrativo, il contratto di avvalimento prodotto dall’aggiudicataria controinteressata si sostanzia nel mettere a disposizione della stessa un requisito di cui quest’ultima era priva (segnatamente, “la comprovata esperienza di almeno un anno continuativo (cioè senza soluzione di continuità) nel servizio di soccorso e di emergenza”), per un corrispettivo pari allo 0,5% dell’importo di gara e quindi a € 4.128,00.
Detto corrispettivo, inoltre, non è qualificabile come “irrisorio o simbolico, tenuto conto delle risorse materiali e umane messe a disposizione e della finalità solidaristica che anima le parti”. Con il contratto di avvalimento, infatti, vengono messi a disposizione tanto un automezzo (l’autombulanza che, per sua natura, è soggetta “a rapida obsolescenza e ad altrettanto rapido ammortamento”), quanto il “personale per la formazione degli addetti al servizio e la trasmissione dell’esperienza organizzativa, destinato a operare, appartenendo all’associazione ausiliaria, nell’ambito dell’attività di volontariato già svolta”.
In definitiva, quindi, secondo il Supremo Consesso amministrativo, “la finalità solidaristica che colora la causa del contratto di avvalimento, unitamente al costo, ridotto o addirittura nullo, delle risorse messe a disposizione, ben può giustificare una determinazione del corrispettivo del contratto di avvalimento in misura apparentemente inferiore a quello normalmente praticabile nell’ambito di un rapporto di tipo strettamente commerciale, che pertanto non può costituire utile parametro di riferimento per la verifica dell’adeguatezza del corrispettivo e dell’affidabilità del rapporto”.
Da ultimo, quanto alla legittimità dell’avvalimento premiale, se è vero che la giurisprudenza esclude l’ammissibilità dell’avvalimento “meramente premiale”, è parimenti vero che “se con l’avvalimento l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata i requisiti speciali di partecipazione di cui questa risulta carente e le connesse risorse aziendali, allora non può escludersi che l’impresa ausiliata (…) utilizzi le medesime risorse (…) al fine di comporre una proposta tecnica che possa essere maggiormente apprezzata dalla Stazione appaltante e conseguire i punteggi premiali previsti”.
Elaborazione, quest’ultima, pienamente coerente con l’impostazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016. Tale disposizione, tuttavia, è stata poi modificata dal d.lgs. 36/2023, il cui art. 104 - sebbene non applicabile ratione temporis alla procedura – ha innovato la previgente disciplina, consentendo il c.d. avvalimento premiale puro, finalizzato all’esclusivo conseguimento delle risorse necessarie all’attribuzione di punteggi incrementali, sia pure con il limite partecipativo previsto dalla medesima disposizione quale opportuno temperamento a tutela dei rapporti concorrenziali.
Nelle intenzioni del legislatore, in conclusione, l’art. 104 del d.lgs. 36/2023 – in ottica di innovazione e non di mera interpretazione del previgente art. 89, d.lgs. 50/2016 – sembrerebbe allargare il perimetro applicativo dell’istituto dell’avvalimento. Portata innovativa che par essere confermata dalla pronuncia in commento, la quale – in ossequio al principio del c.d. favor partecipationis – sembra estendere l’applicabilità dell’istituto dell’avvalimento, al precipuo fine di rendere più ampio il novero dei possibili partecipanti alle procedure di gara.
(TAR Campania Salerno, Sez. I, 19.9.2023, n. 2014)
Appalti pubblici. L’ accesso agli atti presuppone sempre la detenzione materiale dei documenti da parte dell’amministrazione.
In tema di appalti pubblici, condizione primaria perché sia possibile l’accesso agli atti di gara è la detenzione degli stessi da parte dell’amministrazione appaltante.
Come noto, finalità dell’istituto dell’accesso agli atti è consentire ai partecipanti alle procedure ad evidenza pubblica l’esame dell’offerta presentata dall’operatore designato aggiudicatario della commessa.
A rigor del vero, l’istituto dell’accesso agli atti presenta numerosi profili problematici, come abbiamo illustrato nella precedente news sul tema (che potete trovare a questo link).
Ma cosa accade nel caso in cui l’amministrazione destinataria dell’istanza di accesso non è in possesso dei documenti di cui viene richiesta l’ostensione? Quesito, questo, cui viene offerta risposta dalla pronuncia oggi in commento.
Ma andiamo con ordine.
Un’impresa formulava istanza di accesso agli atti ex art. 22, L. 241/1990, per l’ostensione di tutta la documentazione afferente all’appalto di lavori indetto da una società pubblica per la ristrutturazione, il potenziamento e l’ammodernamento di un impianto di depurazione delle acque.
Sennonché la società pubblica destinataria dell’istanza negava l’accesso, sostenendo che le fosse impossibile esibire i documenti richiesti atteso che gli stessi non erano nella sua materiale disponibilità.
A fronte del rifiuto dell’amministrazione, l’impresa si rivolgeva al Difensore civico regionale, il quale veniva portato a conoscenza della circostanza che, all’esito di un procedimento tenutosi dinanzi la Commissione governativa per l’accesso ai documenti amministrativi, la società aveva sostenuto di non essere più in possesso dei richiesti documenti allorché, a seguito di cessione di ramo d’azienda, aveva trasferito tutta la propria documentazione (ivi inclusa quella di cui era richiesta l’ostensione), alla cessionaria.
Espletato il procedimento, il Difensore civico rilevava come la cessionaria non poteva sostenere di non essere in possesso della documentazione richiesta, atteso che i medesimi documenti – prima della cessione del ramo d’azienda – erano comunque in possesso della società cedente.
A fronte del rilievo critico così formulato dal Difensore civico, la cessionaria si limitava a confermare il rigetto dell’istanza di accesso, con la duplice motivazione che la cessione di ramo d’azienda non riguardava il contratto di appalto cui la documentazione richiesta si riferiva nonché che la documentazione richiesta, in ogni caso, riguardava documenti molto datati (di cui era venuto meno l’obbligo di conservazione a norma di legge).
La controversia veniva, pertanto, portata all’attenzione del giudice amministrativo. Il Collegio investito del contenzioso riguardante l’accesso ai predetti documenti, tuttavia, respingeva il ricorso, sostenendo che “il diritto di accesso trovava un limite nella disponibilità che l’Amministrazione intimata avesse della documentazione di cui si chiedeva l’ostensione: postulando l’accesso che i documenti fossero materialmente detenuti dall’amministrazione cui era rivolta l’istanza” (così TAR Lombardia Milano, Sez. I, 2.1.2023, n. 31).
In altri termini, il Collegio riteneva che, mancando la prova che la richiesta documentazione fosse nel possesso della cessionaria (prova che, sostiene il giudice amministrativo, non veniva in alcun modo fornita), nel caso di specie la richiesta di accesso andava respinta (anche in ragione della circostanza che la cessionaria negava di essere in possesso dei documenti richiesti), in applicazione del principio “ad impossibilia nemo tenetur”.
A medesime conclusioni giunge il Consiglio di Stato.
In particolare, secondo i giudici di Palazzo Spada è assolutamente condivisibile l’assunto secondo cui “il diritto di accesso trova un limite (che è ad un tempo di ordine materiale e di ordine giuridico) nella disponibilità che l’Amministrazione abbia della documentazione di cui si chiede l’ostensione”.
Ciò significa, in altre parole, che la possibilità di acquisire determinati documenti è, come è logico attendersi, subordinata al possesso degli stessi da parte dell’amministrazione destinataria dell’istanza di accesso.
La pronuncia si colloca nel solco dell’orientamento giurisprudenziale prevalente che, a tal proposito, ha costantemente affermato che “la possibilità di acquisire (anche tramite visione od estrazione di copia) i documenti postula la materiale detenzione dell’Amministrazione cui è rivolta l’istanza (e ciò allorché alla stessa sia giuridicamente imputabile la relativa formazione, sia – ancor più – allorché, come nella specie, la stessa sia stata destinataria del relativo trasferimento) … ove l’amministrazione dichiari di non detenere il documento, assumendosi la responsabilità della veridicità della sua affermazione, non sarà possibile l’esercizio dell’accesso. Al cospetto di una dichiarazione espressa dell’amministrazione di inesistenza di un determinato atto, non vi sono margini per ordinare l’accesso, rischiandosi altrimenti una statuizione impossibile da eseguire per mancanza del suo oggetto, che si profilerebbe, dunque, come inutiliter data” (in questo senso si è pronunciato Cons. St., Sez. IV, 27.3.2020, n. 2142)
(Cons. St., Sez. V, 17.8.2023, n. 7787)
Errato ricorso alla procedura negoziata: c’è responsabilità erariale?
L’errato ricorso della procedura negoziata può determinare una responsabilità erariale?
Una amministrazione aveva avviato due procedure negoziate ex art. 63, d.lgs. 50/2016 per l’upgrading e il revamping di alcuni macchinari. Il contraente – in palese violazione del contratto stipulato con l’amministrazione – aveva tuttavia eseguito in maniera errata il contratto, consegnando macchine nuove in luogo degli interventi di upgrading e revamping oggetto dell’affidamento.
La difformità nell’esecuzione del contratto aveva determinato un costo decisamente maggiore per l’amministrazione: ove fossero stati rispettati gli accordi contrattuali esistenti, i costi che l’ente pubblico avrebbe dovuto sostenere per tali operazioni sarebbero stati ben inferiori rispetto a quelli poi effettivamente sostenuti.
A fronte del danno erariale potenzialmente cagionato, la questione è stata portata all’attenzione della magistratura contabile.
Secondo la procura contabile, le procedure negoziate in questione erano state predisposte al fine di giustificare la c.d. infungibilità tecnica che, come noto, costituisce il presupposto di legittimità delle procedure negoziate ex art. 63 d.lgs. 50/2016. La procura ha così chiamato in giudizio i RUP, per “danni da omessa indizione di una gara pubblica”, nonché per l’omesso rilievo che i beni consegnati erano diversi da quelli pattuiti.
Secondo il giudice contabile, il pregiudizio sotteso al procedimento portato alla sua attenzione è riconducibile alla violazione di quanto statuito dall’art. 63, d.lgs. 50/2016. In particolare, l’art. 63, comma 2, lett. b), n. 2 d.lgs. 50/2016 statuisce che il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando è possibile, tra i vari casi, qualora “la concorrenza è assente per motivi tecnici” (ci si riferisce, in altri termini, alla c.d. “infungibilità tecnica”). Il codice dei contratti pubblici ammette infatti l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione nei casi in cui la prestazione può essere fornita da un unico operatore perché “la concorrenza è assente per motivi tecnici” o per “la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale”. Simili eccezioni, però, come precisato dalla stessa disposizione, “si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l'assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell'appalto”.
Ove un bene risulti infungibile, dunque, questo può essere reperito sul mercato derogando al principio della massima concorrenzialità nell’affidamento dei contratti pubblici. In altre parole, la procedura negoziata senza bando costituisce un’eccezione al principio della c.d. “messa in concorrenza”: con tale espressione, il legislatore europeo intende l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di subordinare l’affidamento di qualsivoglia contratto pubblico al previo espletamento di una gara. In tal senso, la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando è applicabile esclusivamente in casi ben specifici e tassativamente determinati, al pari dei casi in cui è ammessa la modifica dell’oggetto contrattuale.
A tal proposito, ricordano i giudici contabili, la Corte UE ha in più occasioni ricordato come una delle violazioni più gravi del diritto comunitario si verifica, appunto, nel caso di affidamento diretto senza gara in assenza dei presupposti richiesti, a tal scopo, dalle direttive UE e dalla relativa normativa di recepimento. In casi di questo tipo, in particolare, ad essere violati sono anche i principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione tra operatori economici nell’accesso al mercato delle commesse pubbliche (ai sensi di quanto previsto dagli artt. 4 e 30, d.lgs. 50/2016 – disposizioni che recepiscono quanto statuito dall’art. 76, direttiva 2014/24/UE).
Nel caso di specie, dalla documentazione depositata, emergeva chiaro il danno erariale compiuto, imputabile alla mala gestio dell’attività, con particolare riguardo alla scelta di dare avvio alla procedura e alla modifica del contratto originario in un contratto di acquisto di dispositivi nuovi, senza procedere alla gara.
I giudici hanno così ritenuto sussistente un “danno da affidamento senza gara e modifica dell’oggetto contrattuale” atteso che:
- sebbene l’amministrazione abbia beneficiato di macchinari nuovi, essi non erano necessari in quanto le macchine già in possesso erano perfettamente utilizzabili ove sottoposte ad un mero revamping/upgrading. Non vi sarebbero stati, dunque, nel caso di specie, i presupposti per ricorrere alla procedura negoziata senza bando;
- il lamentato danno erariale sarebbe conseguenza del fatto che, ove attivate le ordinarie procedure di gara, la stazione appaltante avrebbe ben potuto ottenere prezzi più vantaggiosi “soprattutto ove tale procedura fosse stata preceduta dalla doverosa indagine di mercato, anche considerando l’eccessività del costo autorizzato per i servizi di upgrading e revamping”.
Corte dei conti, Sez. giurisdizionale Lazio, 17.7.2023, n. 510
Contratti pubblici: è possibile la modifica tramite transazione?
È possibile la modifica dell’accordo contrattuale, originariamente sottoscritto tra l’amministrazione committente e l’operatore aggiudicatario, mediante una transazione? A fornire una risposta è l'ANAC, con una delibera di recente pubblicazione.
Nella delibera viene domandato all’ANAC di stabilire se sia possibile per la stazione appaltante concludere un accordo transattivo e riassegnare l’appalto al medesimo operatore, destinatario di un provvedimento di risoluzione contrattuale ex art. 108, comma 3, d.lgs. 50/2016 (cui seguiva l’annotazione della predetta risoluzione nel casellario tenuto dall’ANAC, ai sensi di quanto stabilito dall’art. 213, comma 10, d.lgs. 50/2016).
Al fine di fornire risposta al quesito, l'ANAC ricorda innanzitutto che l’istituto della transazione, disciplinato dall’art. 208, d.lgs. 50/2016, è specificamente rivolto a dirimere tutte le controversie relative a diritti soggettivi che potrebbero eventualmente sorgere nell’ambito dell’esecuzione dei contratti pubblici. A tal scopo, tuttavia, spetta alla competente Avvocatura dello Stato l’onere di emettere un motivato parere, con il quale vengano esaminati tutti gli interessi sottesi (e, comunque, riconducibili) alla questione oggetto dell’accordo transattivo medesimo.
Secondo l’Autorità, è ben possibile, per l’Amministrazione, concludere accordi con l’appaltatore allo specifico fine di risolvere le controversie eventualmente sorte nel corso dell’esecuzione del contratto.
Pertanto è certamente legittimo il ricorso alla transazione c.d. semplice, ossia meramente modificativa della situazione giuridica che ha determinato il contrasto tra le parti, mentre è da escludersi il ricorso alla transazione c.d. novativa, finalizzata ad instaurare un nuovo rapporto contrattuale con l’appaltatore, diverso da quello originariamente esistente, al fine di soddisfare un interesse difforme rispetto a quello pattuito.
Sicché, la natura imperativa ed indisponibile dei sistemi di affidamento degli appalti pubblici è tale da non permettere la conclusione di accordi che alterino in maniera radicale il contenuto dell’accordo originariamente sottoscritto: ciò in quanto accordi transattivi di tale natura (che, vale ricordarlo, si porrebbero come fonti regolatrici del rapporto del tutto nuove) violerebbero quelle disposizioni (non suscettibili di deroga) in materia di scelta del contraente e di definizione del contenuto del contratto.
Secondo l’ANAC, dunque, la conclusione di accordi di natura transattiva tra committente ed appaltatore, al quale verrà affidato, in cambio della rinuncia alle pretese da questi avanzate in sede giurisdizionale, un nuovo appalto, determina un vulnus agli equilibri concorrenziali: “Le procedure di affidamento sono, infatti, rigorosamente soggette alla normativa comunitaria e nazionale a tutela della libera concorrenza e non possono essere oggetto di scambi transattivi in termini di “affidamento lavori/rinuncia alle liti»”.
A medesime conclusioni, ricorda l’Autorità, è giunta già da tempo la giurisprudenza sovranazionale, allorquando affermava che “modifiche apportate alle disposizioni di un appalto pubblico in corso di validità costituiscono una nuova aggiudicazione (…) quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle dell’appalto iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto” (in questi termini, cfr. Corte di Giustizia CE, Sez. III, 19.6.2008, C-454/06).
Secondo la Corte di Giustizia, peraltro, si ha sostanziale modifica dell’appalto iniziale (tale da determinare una nuova aggiudicazione) in casi ben specifici, ossia:
- a) quando le modifiche apportate alle disposizioni inizialmente pattuite siano tali da dimostrare (per la loro radicale innovatività) la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali dell’appalto;
- b) quando vengano introdotte modifiche che, se originariamente previste, avrebbero comportato l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli in origine ammessi;
- c) quando la modifica altera l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario in modi non previsti dall’accordo originariamente sottoscritto.
A tal proposito, la stessa Corte ha poi chiaritoo che “dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, a tale appalto non può essere apportata una modifica sostanziale senza l’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione, anche quando tale modifica costituisca, obiettivamente, una modalità di composizione transattiva, comportante rinunce reciproche per entrambe le parti, allo scopo di porre fine a una controversia, dall’esito incerto, sorta a causa delle difficoltà incontrate nell’esecuzione di tale appalto” (Corte di Giustizia CE, Sez. VIII, 7.9.2016, C-549/14).
In conclusione, secondo l’ANAC non sarebbe possibile risolvere le controversie eventualmente insorte tra committente ed appaltatore destinatario di una risoluzione contrattuale, affidando a quest’ultimo un nuovo appalto a condizione che egli rinunci alle pretese avanzate in sede giurisdizionale, atteso che tale affidamento sarebbe contrario ai principi codicistici di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
ANAC, parere funzione consultiva, 17.5.2023, n. 23
Irregolarità nella procedura di gara e revoca dei finanziamenti: i presupposti secondo la CGUE
Con una recente sentenza, la CGUE è intervenuta a chiarire il concetto di irregolarità nella gestione delle procedure di erogazione di finanziamenti europei – nel caso di specie una gara d’appalto – che legittima la domanda di restituzione di somme di denaro indebitamente percepite (nel caso, percepite dalla stazione appaltante e da questa corrisposte all’aggiudicatario dell’appalto).
Nel caso sottoposto all’attenzione del TAR Lazio (ord. TAR Lazio, 4 agosto 2021, n. 9204), che ha disposto il rinvio pregiudiziale alla CGUE, il Ministero dei Trasporti aveva disposto il recupero delle somme erogate per l’esecuzione di opere finalizzate all’ammodernamento di un tratto stradale (opere che erano state, medio tempore, completate ed aperte al pubblico), dichiarando contestualmente che il residuo non ancora erogato non era dovuto. L’opera in questione era stata finanziata con fondi derivanti dal bilancio dell’Unione europea.
La richiesta di restituzione di tali somme, indirizzata alla stazione appaltante che aveva bandito la gara e che aveva a sua volta pagato l’appaltatore, era essenzialmente motivata dal fatto che, secondo il Ministero, l’aggiudicazione dell’appalto era viziata da un’irregolarità con carattere di frode.
Orbene, secondo gli artt. 4 e 5 del Regolamento n. 2988/1995 – che mira a combattere le frodi contro gli interessi finanziari dell'Unione europea –, in presenza di irregolarità nell’applicazione del diritto europeo è possibile disporre la revoca del vantaggio indebitamente ottenuto.
Nel caso di specie, il Ministero era stato informato di un’indagine penale che aveva messo in luce un sistema corruttivo che coinvolgeva alcuni funzionari componenti della commissione aggiudicatrice che aveva diretto le operazioni di gara. Due componenti della commissione giudicatrice, infatti, erano sotto indagine per corruzione, in quanto – secondo l’accusa – avevano ricevuto, da un dirigente dell’aggiudicataria, somme di denaro al fine di favorire quest’ultima nell’appalto in questione.
Il provvedimento di recupero delle somme è stato ritenuto illegittimo dalla stazione appaltante – e quindi impugnato dinanzi al giudice amministrativo – atteso che:
1) la stazione appaltante non aveva subito alcuna condanna per le presunte attività corruttive poste in essere;
2) non vi sarebbe un nesso tra l’irregolarità e le spese sostenute, in quanto i fondi europei impiegati per la realizzazione erano stati correttamente impiegati per l’esecuzione dell’opera (come detto, realizzata ed aperta al pubblico);
3) non vi erano elementi per sostenere che l’aggiudicatario avesse ottenuto l’appalto in maniera illecita.
Nel rimettere la questione alla Corte UE, il TAR Lazio ha innanzitutto osservato che l’unica potenziale irregolarità (di cui, peraltro, veniva raggiunta una prova soltanto parziale) era stata commessa dal legale rappresentante dell’aggiudicataria, il quale avrebbe tentato di influenzare la decisione sull’aggiudicazione della gara (c.d. corruzione attiva). Tuttavia, nei suoi confronti il processo penale risultava ancora pendente. La dirigente della stazione appaltare, invece, si era limitata a chiedere a due membri della commissione di favorire l’aggiudicatario, ma durante il processo penale non era stato possibile chiarire se tale condotta avesse di fatto favorito o meno l’aggiudicatario.
Il Collegio si chiede, dunque, se la nozione di «irregolarità», legittimante il recupero delle somme utilizzate per un finanziamento, sia applicabile anche in assenza di una sentenza di condanna penale e in mancanza di prove circa l’illegalità dell’aggiudicazione e se, in caso di irregolarità, gli Stati membri siano tenuti ad applicare automaticamente un tasso di rettifica finanziaria del 100% oppure possano stabilire il tasso caso per caso.
La Corte di Giustizia ha innanzitutto rilevato che nel caso di specie non sussiste elemento che consenta di dare per certa l’esistenza di una frode, dal momento che i procedimenti penali sono tuttora pendenti e, dunque, non sussiste una condanna per «atti di corruzione». Le condotte, dunque, possono costituire, in tale fase, solo un «sospetto di frode», ai sensi dell’art. 27, lett. c), del Regolamento n. 1828/2006, ossia un’irregolarità che ha determinato l’inizio di un procedimento amministrativo o giudiziario a livello nazionale volto a determinare l’esistenza di un comportamento intenzionale.
Proseguono poi i giudici ricordando che con il termine irregolarità si intende, per espressa previsione dell’art. 2, punto 7, del Regolamento n. 1083/2006, “qualsiasi violazione di una disposizione del diritto comunitario derivante da un'azione o un'omissione di un operatore economico che abbia o possa avere come conseguenza un pregiudizio al bilancio generale delle Comunità europee mediante l'imputazione di spese indebite al bilancio generale”.
Sono, dunque, tre le condizioni che devono simultaneamente verificarsi perché sussista l’irregolarità, ossia:
1) la violazione del diritto comunitario;
2) l’azione (o l’omissione) dell’operatore economico;
3) il pregiudizio al bilancio UE che ne deriva.
Quanto alla prima condizione, secondo il Collegio, assumono rilevanza non soltanto le violazioni di disposizioni del diritto dell’Unione in quanto tali, ma anche disposizioni del diritto nazionale che sono applicabili alle operazioni sostenute dai fondi strutturali dell’Unione e che contribuiscono, in tal modo, a garantire l’applicazione del diritto dell’Unione relativo alla gestione dei progetti finanziati tramite tali fondi.
L’Unione Europea finanzia, mediante i suoi fondi, solo azioni attuate in piena conformità ai principi e alle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici e, dunque, nel rispetto del principio di parità di trattamento degli offerenti e del principio di trasparenza.
Applicando tali principi nel caso di specie, secondo la Corte emerge che le accuse di atti di corruzione diretti a influire sul procedimento decisionale di aggiudicazione dell’appalto pubblico sono tali da non poter escludere che taluni membri della commissione di gara abbiano favorito uno degli offerenti e discriminato i suoi concorrenti, violando così i principi di trasparenza e di parità di trattamento degli offerenti.
Per quel che riguarda la seconda condizione, spiega il Collegio, perché l’azione o l’omissione costitutive della violazione del diritto comunitario possano considerarsi irregolarità, non è necessario dimostrare la sussistenza di qualsivoglia negligenza ovvero intenzionalità da parte dell’operatore economico in questione.
Con riferimento, infine, alla terza condizione, - ossia che la violazione del diritto dell’Unione o del diritto nazionale da parte di un operatore economico abbia o possa avere come conseguenza un pregiudizio al bilancio generale dell’Unione -, il fatto che la disposizione utilizzi l’espressione “possa avere come conseguenza”, significa, secondo la Corte, che la sussistenza dell’irregolarità si avrà ogniqualvolta non sia possibile escludere che la violazione abbia avuto effetti sul bilancio comunitario.
Sulla scorta di tali considerazioni, la Corte ha statuito che il termine irregolarità deve interpretarsi nel senso che esso ricomprende tutti quei “comportamenti che possono essere qualificati come atti di corruzione praticati nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico avente ad oggetto la realizzazione di lavori cofinanziati da un fondo strutturale dell’Unione europea e per i quali è iniziato un procedimento amministrativo o giudiziario, anche quando non è provato che tali comportamenti abbiano avuto una reale incidenza sulla procedura di selezione dell’offerente e non è stato accertato alcun danno effettivo al bilancio dell’Unione”.
Secondo la Corte, dunque, possono essere qualificati come «atti di corruzione praticati nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico» tutti quei comportamenti che, per loro stessa natura, possono influire sull’aggiudicazione di tale appalto. Di conseguenza, non si può escludere che le condotte poste in essere nel caso di specie abbiano avuto un’incidenza sul bilancio del fondo di cui trattasi.
In merito, invece, al tasso di rettifica finanziaria da applicare, questo, secondo la Corte, deve essere valutato caso per caso, nel rispetto del principio di proporzionalità, prendendo segnatamente in considerazione la natura e la gravità delle irregolarità constatate, nonché la loro incidenza finanziaria.
CGUE, Sez. III, 8.6.2023, C-545/2021
Mancato controllo sull’esecuzione delle opere: c’è responsabilità del direttore dei lavori
Quali sono i presupposti della responsabilità del DL nel caso di mancato controllo sull’esecuzione delle opere? In caso di ritardo nell’esecuzione dei lavori può esserci responsabilità solidale tra appaltatore e direttore dei lavori?
Una recentissima pronuncia della Corte di Cassazione cerca di sciogliere tali dubbi.
Partiamo dal caso.
Due committenti agiscono in giudizio contro l’appaltatore richiedendo il risarcimento dei danni a causa dei vizi riscontrati nella costruzione in un immobile di loro proprietà, nonché il risarcimento del danno derivante dal tardivo completamento dei lavori.
L’appaltatore, di contro, sosteneva che gli spettasse una somma a titolo di saldo del prezzo pattuito e di opere realizzate extra capitolato. Con il medesimo atto, l’appaltatore domandava l’autorizzazione a chiamare in giudizio in manleva il direttore dei lavori, ritenendo che il ritardo nell’esecuzione dei lavori fosse dovuto ad una errata progettazione.
Il Tribunale di primo grado aveva accolto la sola domanda di risarcimento dei vizi di costruzione, ritenendo sussistente una responsabilità solidale tra l’impresa e il DL, mentre aveva ritenuto non risarcibile il danno conseguente al ritardo nel completamento dei lavori, essendo del tutto carente la prova del colpevole ritardo dell’appaltatore in tal senso: prova che doveva essere fornita dal committente, onerato dell’obbligo di controllare il regolare svolgimento dei lavori.
All’esito del giudizio di appello, tuttavia, tali conclusioni venivano riformate. In particolare, il giudice del gravame aveva accolto la domanda di risarcimento del danno derivante dal ritardo nell’ultimazione dell’opera e aveva ritenuto unico responsabile dei vizi dell’esecuzione l’appaltatore, escludendo così la responsabilità solidale del DL. E ciò in quanto:
a) si trattava di vizi riconducibili ad una mera cattiva realizzazione dell’esecuzione (che veniva, peraltro, tempestivamente contestata dal DL con tre distinti verbali);
b) non poteva ritenersi sussistente la culpa in vigilando del professionista, atteso che tale obbligo non implica la presenza del DL in cantiere tutti i giorni, per tutto il giorno.
I committenti hanno tuttavia proposto ricorso in Cassazione lamentando l’errata valutazione circa la responsabilità del DL. Secondo i ricorrenti, infatti, tra le obbligazioni del direttore dei lavori rientra "l’accertamento della conformità della progressiva realizzazione dell’opera al progetto", della rispondenza delle modalità di esecuzione al capitolato e/o alle regole della tecnica, nonché l’adozione di tutti i necessari accorgimenti tecnici volti a garantire la realizzazione dell’opera senza difetti costruttivi.
In applicazione di tali principi, dunque, la Corte d’appello avrebbe dovuto valutare la colpa grave del DL per l’inadempimento della sua obbligazione di sorveglianza e di verifica dell’opera nel corso dei lavori.
Peraltro, trattandosi di vizi e difetti di mera realizzazione ed esecuzione, sarebbero stati facilmente percepibili dal DL in corso d’opera.
Nel caso di specie, la mancanza di immediata verifica in corso d’opera delle anomalie sarebbe dipesa dalla negligenza del DL, che, in base a quanto risultante dalle testimonianze in atti, aveva omesso di effettuare periodiche visite ed ispezioni.
La Corte di Cassazione ha accolto i motivi di ricorso promossi.
Secondo i giudici, per costante giurisprudenza, tra gli obblighi del direttore dei lavori rientrano l’accertamento della conformità dell’opera al progetto, la supervisione delle modalità di esecuzione dell’opera (in conformità con il capitolato) e l’adozione degli accorgimenti attraverso cui garantire la realizzazione dell’opera a regola d’arte (senza, cioè, vizi di costruzione), anche mediante l'alta sorveglianza delle opere, che comporta comunque il controllo della realizzazione dell'opera nelle sua varie fasi e pertanto l'obbligo del professionista di verificare, attraverso periodiche visite e contatti diretti con gli organi tecnici dell'impresa, da attuarsi in relazione a ciascuna di tali fasi, se sono state osservate le regole dell'arte e la corrispondenza dei materiali impiegati.
Nel caso di specie, dunque, sussiste colpa grave del direttore dei lavori, il quale avrebbe dovuto monitorare costantemente le fasi di realizzazione dell’opera attraverso periodiche visite in cantiere (così assicurando l’esecuzione dei lavori a regola d’arte), atteso che da un controllo costante sarebbero stati facilmente evincibili i vizi costruttivi (trattandosi di vizi riconducibili alla mera realizzazione dell’opera).
Secondo i giudici, infatti, non esonera la responsabilità del direttore lavori la circostanza che questi avesse contestato all’appaltatore (con i citati verbali) l’esistenza di vizi e difetti dell’opera: ciò in quanto, come appena ricordato, l’obbligo di verifica della esecuzione a regola d’arte delle opere deve avvenire “in corso d’opera e non ex post, ad opere ultimate”.
In conclusione, la Cassazione ha cassato la sentenza d’appello nella parte in cui ha ritenuto che “valesse ad esimere il professionista da responsabilità la circostanza che quest’ultimo avesse contestato all’impresa edile, solo dopo la consegna dei lavori, la presenza di vizi nelle opere”, atteso che dalla motivazione della pronuncia non è dato comprendere “in base a quali elementi probatori presenti in atti la Corte territoriale abbia ritenuto che tutti i vizi riscontrati nelle opere de qua potessero essere riscontrati solo a ultimazione delle opere”.
Cass. Civ., Sez. III, ord. 24.5.2023, n. 14456
Appalti pubblici, procedura negoziata: legittimi gli inviti rivolti solo alle imprese di un dato territorio?
A che condizioni è permesso, ad una stazione appaltante, circoscrivere, dal punto di vista territoriale, gli inviti rivolti alle imprese ad una procedura negoziata?
Vediamo la risposta fornita da una recente delibera dell’Autorità anticorruzione.
In una procedura negoziata ex art. 1, comma 2, lett. b) d.l. 76/2020, avente ad oggetto lavori di restauro, una specifica disposizione di lex specialis prevedeva che, delle dieci imprese invitate alla procedura, cinque dovessero avere sede legale in Valle d’Aosta. All’esito delle operazioni di gara, l’appalto veniva aggiudicato all’unico operatore – tra quelli invitati – avente sede legale nel territorio della regione Valle d’Aosta.
Ritenendo lesiva tale disposizione, uno dei partecipanti inoltrava atto di segnalazione all’ANAC. La previsione contestata sanciva che la selezione degli operatori da invitare alla predetta procedura negoziata sarebbe stata effettuata “tenendo conto della diversa dislocazione territoriale, nel rispetto dei seguenti criteri: - n. 5 operatori economici con sede legale in Valle d’Aosta; - n. 5 operatori economici con sede legale nel restante territorio nazionale e dell’Unione Europea”.
Tale previsione risultava, secondo il segnalante, restrittiva della concorrenza, in quanto riconosceva all’amministrazione procedente la facoltà di circoscrivere l’invito a presentare l’offerta, per metà degli operatori economici selezionati, ad imprese con sede legale nel territorio della regione Valle d’Aosta.
L’Autorità, nell’esaminare la questione ai sensi dell’art. 213, comma 3, d.lgs. 50/2016, statuisce, anzitutto, che la previsione di cui all’art. 1, comma 2, lett. b, del d.l. 76/2020, è norma di carattere emergenziale, che contiene “una disciplina derogatoria, temporalmente limitata (…) che (…) prevale sulla disciplina dei contratti sotto-soglia” (in questi termini, delibera ANAC 21.12.2021, n. 837). Tale disposizione, in altri termini, costituisce “la consapevole scelta del legislatore di privilegiare la finalità di maggiore celerità nella definizione delle procedure ad evidenza pubblica in favore della rapidità dell’erogazione delle risorse pubbliche per sostenere l’economica in un periodo emergenziale” (così, TAR Lazio Roma, Sez. III quater, 23.11.2022, n. 15643).
Ciò premesso, secondo l’ANAC, il contestato criterio della “diversa dislocazione territoriale” di cui all’art. 1, comma 2, lett. b) citato, sebbene derogatorio della normativa del codice dei contratti pubblici, sarebbe inciso ambiguo e di non agevole lettura. Detto criterio, più nello specifico, deve essere rispettato in maniera rigorosa, in particolare nei casi in cui le stazioni appaltanti operino restrizioni della platea dei concorrenti (ciò al fine di evitare che vengano invitate unicamente imprese dello stesso territorio e, segnatamente, imprese locali).
Un eventuale impiego distorto del criterio in parola, infatti, porterebbe alla inammissibile conseguenza di una non accettabile chiusura del mercato verso l’esterno (ossia favorendo unicamente imprese del territorio, come accaduto nel caso in commento). Introdurre limitazioni di natura territoriale, in altre parole, potrebbe, infatti, produrre “effetti discriminatori che (…) la giurisprudenza e l’ANAC censurano in quanto lesivi dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento, concorrenza” (v. nota Presidente ANAC, prot. n. 63825 del 3.8.2022).
Ne deriva, dunque, che, come osservato dal Ministero delle infrastrutture, “la stazione appaltante dovrà evitare la concentrazione territoriale degli inviti, che potrebbe dar luogo ad una chiusura del mercato, in contrasto con i principi comunitari di parità di trattamento e di non discriminazione richiamati dallo stesso disposto di cui all’art. 1 del D.L. 76/2020, i quali vietano ogni discriminazione dei concorrenti in base all’elemento territoriale” (in questi termini, parere MIMS, 13.11.2020, n. 790).
In conclusione, l’ANAC osserva che, in linea di principio, è ben possibile per l’amministrazione formulare gli inviti ad una procedura di gara ricorrendo al criterio contestato (a condizione che tale decisione sia “specificatamente motivata nell’avviso pubblico di manifestazione di interesse”). Nel caso di specie, tuttavia, la scelta operata dall’amministrazione non è legittima, sicché meritano conferma “i profili di anomalia prospettati nella segnalazione (…) non risultando motivata la scelta (…) di circoscrivere la metà degli inviti a presentare offerta alle ditte aventi sede legale nella regione Valle d’Aosta, tenuto conto che il criterio della diversa dislocazione territoriale (…) non deve dunque essere discriminante per gli operatori economici né condurre ad improprie ed ingiustificate restrizioni per la concorrenza”.
ANAC, Atto del Presidente, 12.5.2023
Garanzia provvisoria priva di firma dell’assicuratore: legittimo il soccorso istruttorio?
Il giudice amministrativo è stato chiamato a deliberare se sia legittimo o meno il soccorso istruttorio, disposto dalla stazione appaltante, nel caso in cui la garanzia provvisoria venga prodotta ancorché priva della sottoscrizione dell’assicuratore.
Nei fatti è accaduto che, all’esito di una procedura di gara avente ad oggetto l’esecuzione di lavori di manutenzione da eseguirsi su immobili di proprietà di un ente comunale, una delle partecipanti ha impugnato dinanzi al giudice amministrativo l’aggiudicazione definitiva disposta dall’amministrazione procedente (nonché gli atti ad essa connessi).
Con l’atto introduttivo del giudizio, l’impresa ricorrente ha censurato l’operato della stazione appaltante la quale, nel corso della procedura di gara, aveva invitato, uno dei concorrenti, ad integrare, mediante il soccorso istruttorio, l’offerta presentata. Nello specifico, il concorrente era stato invitato ad emendare la garanzia provvisoria, prodotta in assenza sia della richiesta firma dell’assicuratore, sia della autentica notarile accompagnata da copia del documento di identità dell’assicuratore medesimo.
Per la ricorrente, la mancata allegazione all’offerta della garanzia provvisoria sottoscritta con firma digitale non può essere sanata mediante attivazione del soccorso istruttorio (cui, invece, può ricorrersi per l’integrazione di documenti aventi data certa e preesistente al termine di scadenza per la presentazione delle offerte).
In altri termini, a parere della ricorrente, il deposito – quale allegato all’offerta – della garanzia provvisoria sottoscritta dal solo contraente (quindi priva della firma dell’assicuratore) avrebbe dovuto spingere l’amministrazione ad escludere il concorrente responsabile di tale inadempimento.
Il TAR, non ritenendo condivisibili gli argomenti della ricorrente, ha rigettato il ricorso. Nel dettaglio, il Collegio ha osservato che:
- per espressa previsione del disciplinare di gara “La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta. Nello specifico valgono le seguenti regole: - la mancata presentazione di documenti a corredo dell’offerta (es. garanzia provvisoria o impegno del fideiussore) (…) sono sanabili, solo se preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta”;
- ancorché sottoscritta dal solo contraente, è documentalmente provato che la richiesta garanzia presentava una data di emissione e di decorrenza del premio entrambe antecedenti il termine di scadenza per la presentazione delle offerte (dati che rimanevano inalterati anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, mediante il quale il concorrente inoltrava la garanzia sottoscritta dall’assicuratore).
In conclusione, secondo il Collegio, “non può condividersi l’assunto della ricorrente, secondo cui la polizza non fosse esistente al momento della presentazione della domanda – e sarebbe stata emessa, in sostanza, successivamente alla scadenza - fattispecie alla quale si riferisce il disciplinare nell’escluderne la sanabilità”. Ciò è altresì provato, laddove si consideri che “a) la polizza era stata comunque sottoscritta digitalmente dal contraente; b) quella inviata a seguito del soccorso istruttorio presenta lo stesso numero di quella inizialmente emessa; c) quest’ultima presenta comunque la firma olografa del garante, la quale – per quanto verosimilmente generata direttamente da un applicativo informatico – conferma indirettamente che l’Agenzia ha comunque emesso la polizza”.
Da ciò consegue, in definitiva, che “legittimamente la commissione ha consentito la regolarizzazione mediante soccorso istruttorio, nel rispetto di quanto previsto dal disciplinare di gara”.
TAR Sicilia Palermo, Sez. I, 20.4.2023, n. 1307
Prodotto apparentemente non conforme alle specifiche tecniche: esclusione o ricorso al soccorso procedimentale?
Con una recente delibera l’Autorità nazionale anticorruzione (di seguito, ANAC) ha chiarito che nel caso in cui il prodotto offerto risulti apparentemente non conforme alle specifiche tecniche, la stazione appaltante, prima di disporre l’esclusione deve fare ricorso al soccorso procedimentale.
A parere dell’ANAC, dunque, tenuto conto che la stazione appaltante ha sempre la possibilità di attivare il soccorso procedimentale ex art. 6 della L. 241/199, la stessa, qualora risulti incerta la reale conformità dei prodotti offerti, deve attivare il soccorso procedimentale al fine di consentire al concorrente di fornire chiarimenti o comunque di dimostrare l’effettivo possesso di suddette specifiche.
Il soccorso procedimentale, infatti, nettamente distinto dal soccorso istruttorio, è finalizzato a ricercare l’effettiva volontà del concorrente di una gara in ordine alla portata del proprio impegno negoziale, superandone le eventuali ambiguità.
Il caso specifico
In una gara d’appalto avente ad oggetto la fornitura di lenti intraoculari, un concorrente è stato escluso in quanto il bene da questi offerto non era conforme alle prescrizioni contenute nella lex specialis di gara. Nello specifico, nel provvedimento di esclusione, la stazione appaltante ha rilevato che il concorrente si era limitato a produrre un documento contenente la pedissequa elencazione delle caratteristiche minime del prodotto offerto, senza fornire altre specificazioni in merito.
Con istanza di parere di precontenzioso ai sensi dell’art. 211, d.lgs. 50/2016, il concorrente escluso ha chiesto all’ANAC di pronunciarsi sulla legittimità dell’esclusione disposta nei suoi confronti. In particolare, l’istante ha evidenziato l’erroneità della stazione appaltante nella parte in cui è stata disposta l’esclusione senza prima aver attivato il soccorso procedimentale ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. b), l. 241/1990. In ogni caso, il concorrente ha eccepito illegittimità dell’esclusione in quanto il prodotto offerto ha tutte le caratteristiche richieste dalla lex di gara, le quali sono state puntualmente elencate nella documentazione prodotta a corredo dell’offerta.
La decisione dell’ANAC
L’Autorità, esaurita l’istruttoria e richiamato il principio espresso dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui “… non è vietata la possibilità di sollecitare (con l’ovvio limite che si tratti di meri chiarimenti e/o illustrazioni e non di modiche, anche solo quantitativamente parziali o qualitativamente limitate) chiarimenti sui trattai dell’offerta tecnica, le quante volte sia ritenuto opportuno, per la segnata ipotesi di proposte connotate di particolare complessità”, ha osservato che, nel caso di specie, l’esclusione dalla gara della società istante risulta essere stata disposta in modo affrettato, sulla base di una valutazione formalistica.
Secondo l’Autorità, infatti, qualora la stazione appaltante risulti incerta circa la corrispondenza dei prodotti offerti con le prescrizioni previste in tal senso dalla disciplina di gara, la stessa deve attivare il soccorso procedimentale, secondo quanto previsto dall’art. 6, comma 1, lett. b), della L. 241/90, al fine di richiedere al concorrente ulteriori dati tecnici o comunque a dimostrare l’effettivo possesso di suddette specifiche.
Per tali motivi, l’ANAC ha ritenuto l’operato della stazione appaltante non conforme alle prescrizioni di cui al d.lgs. 50/2016 e, per l’effetto, ha ritenuto l’esclusione illegittimamente disposta.
La delibera in commento si inserisce perfettamente nel solco di un filone giurisprudenziale (da ultimo, Cons. St., Sez. IV, 22.2.2023, n. 1816) che, nel riconoscere al soccorso procedimentale la funzione di ricercare la volontà negoziale nella stessa offerta e non ab externo o tramite la produzione di nuovi documenti, ammette l’esperibilità del soccorso procedimentale anche se non previsto dalla lex specialis di gara, in via di eterointegrazione della stessa, in presenza di un errore manifesto o di ambiguità dell’offerta tecnica laddove comunque l’effettiva volontà del partecipante sia desumibile da altri elementi della medesima offerta tecnica, consentendosi in tale modo di coniugare il principio della massima partecipazione con il principio della par condicio.
(ANAC, parere di precontenzioso 8.3.2023, n. 84)
ATI verticale: l’annotazione ANAC va disposta per tutti i componenti?
Ove il provvedimento di risoluzione in danno sia disposto nei confronti di una ATI verticale, la annotazione che ne consegue nel casellario ANAC non deve riguardare tutte le imprese che fanno parte del predetto raggruppamento, bensì la sola impresa mandataria: con questo arresto, una recente pronuncia del TAR Lazio ha riconosciuto la fondatezza del ricorso proposto avverso l’annotazione erga omnes.
Ma andiamo con ordine.
All’esito di una procedura di gara bandita per l’esecuzione di lavori in regime di accordo quadro suddivisi in più contratti applicativi, le imprese aggiudicatarie si costituivano in ATI c.d. verticale; in virtù di tale accordo la mandataria si incaricava dell’esecuzione delle opere riconducibili alla categoria OG3, laddove la mandante avrebbe eseguito le lavorazioni di cui alla categoria OS21.
In seguito, in ossequio al dettato di cui all’art. 48, comma 12, d.lgs. 50/2016, la mandataria procedeva a stipulare più contratti con la stazione appaltante: ad assumere rilievo, in questa sede, sono i contratti applicativi n. 2 e n. 4, in cui unica esecutrice era l’impresa mandataria (trattandosi di opere esclusivamente riconducibili alla categoria OG3).
In tale quadro, accadeva che l’impresa mandante non era in alcun modo informata dell’andamento dei lavori riconducibili ai citati contratti applicativi n. 2 e n. 4 (unica esecutrice, per essi, era l’impresa mandataria), la quale era responsabile di tali (e tanti) inadempimenti da spingere la committenza a risolvere i predetti contratti applicativi (e, per l’effetto e a cascata, l’intero accordo quadro).
A fronte della risoluzione contrattuale così disposta l’amministrazione appaltante segnalava tali circostanze all’ANAC, la quale avviava il procedimento per l’annotazione della risoluzione medesima in capo tanto alla mandataria quanto alla mandante (alcun effetto producevano le argomentazioni rese da quest’ultima, la quale evidenziava come alcuna responsabilità potesse esserle addebitata con riguardo alle circostanze contestate).
Nel giudizio che segue, la mandante contestava la correttezza dell’operato dell’ANAC: in particolare, l’annotazione era ritenuta illegittima in quanto i fatti determinanti la risoluzione contrattuale (e la conseguente caducazione dell’accordo quadro) andavano ricondotti esclusivamente agli inadempimenti della mandataria.
Come accertato dal Collegio, l’ATI in questione è un raggruppamento c.d. verticale: in esso, per costante giurisprudenza, le imprese partecipanti sono portatrici di competenze distinte e differenti tra loro. Di conseguenza, spetta alla stazione appaltante “individuare le prestazioni principali e secondarie da ripartire all’interno dell’associazione tra i suoi componenti (…) tenuto conto del differente regime relativo alla responsabilità che si applica alle ATI verticali” (in questi termini, Cons. St., Sez. III, 21.1.2019, n. 519).
Fatta tale premessa di ordine generale, il Collegio evidenzia come l’annotazione ANAC sia viziata da una evidente carenza sotto il profilo istruttorio (e, per tale ragione, illegittima). Più nello specifico, l’Autorità avrebbe errato nel non tenere nella dovuta considerazione la circostanza che la risoluzione contrattuale sia addebitabile all’esclusivo inadempimento della mandataria.
In altri termini, l’ANAC ometteva in toto di valutare il fatto che ad aver determinato la risoluzione contrattuale è l’inadempimento della società mandataria (ancorché la risoluzione ha riguardato l’intero accordo quadro), con la conseguenza che è solo in capo a quest’ultima che andava disposta l’annotazione.
Il Collegio, pertanto, accoglie il ricorso, ricordando come “l’annotazione al casellario informatico da parte di ANAC deve avere ad oggetto notizie (…) veritiere e complete”, cosa non accaduta nel caso di specie, in cui l’Autorità non attribuiva “l’imputabilità dell’inadempimento che ha cagionato la segnalata risoluzione in capo alla sola mandataria”.
TAR Lazio Roma, Sez. I quater, 1.3.2023, n. 3485