I poteri di verifica e controllo attribuiti ex lege al G.S.E.

Il Tar Lazio, con una recente pronuncia, affronta una delle tematiche più dibattute nella disciplina sulla promozione dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili: la natura dei poteri di verifica e controllo attribuiti al G.S.E., il Gestore dei servizi energetici.

Recentemente, con la news consultabile a questo link, è stato affrontato uno degli aspetti che caratterizzano maggiormente la promozione e lo sviluppo degli impianti di energia rinnovabili, ovvero la tutela paesaggistica.

Il tema degli incentivi, che trasversalmente qui si affronta, costituisce certamente un particolare strumento di promozione all'utilizzo di tali forme di energia.

In materia di incentivi, come è noto, ai sensi dell'art. 42, d.lgs. 3.3.2011, n. 28, il legislatore ha attribuito al G.S.E. dei poteri di controllo e verifica rispetto ai dati forniti dai soggetti responsabili che presentano istanza di agevolazione.

La disciplina generale prevede che qualora il Gestore dei servizi ravvisi, nell'ambito dei controlli operati, delle violazioni rilevanti ai fini dell'erogazione degli incentivi, il medesimo Gestore può rigettare l'istanza oppure disporre la decadenza dagli incentivi stessi.

Il caso scrutinato dal Giudice amministrativo laziale riguarda proprio la decisione adottata dal Gestore a conclusione del procedimento di verifica della documentazione presentata dal soggetto interessato di accesso alle agevolazioni; nel corso delle verifiche, infatti, il Gestore riscontrava che l’impianto era carente di un requisito essenziale al fine del riconoscimento di un'agevolazione maggiormente remunerativa, e, pertanto, disponeva la rimodulazione in riduzione del beneficio.

Si è precisato che il potere esercitato dal GSE, lungi dal poter esser considerato alla stregua di un potere di annullamento d’ufficio, è autonomamente regolato dall’art. 42, co. 3, d.lgs. n. 28 del 2011, che prevede la “decadenza” dagli incentivi nonché il recupero delle somme già erogate laddove siano riscontrate violazioni "rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi” medesimi e conferisce al GSE "potere immanente di verifica della spettanza dei benefici previsti per la produzione di energia elettrica".

La pronuncia consente pertanto di esaminare la natura dei poteri di verifica e controllo del G.S.E. rispetto alle previsioni generali sancite dalla l. 241/90 e s.m.i., in materia di procedimenti amministrativi ed in particolare dell'annullamento d'ufficio ex art. 21-nonies.

Nel circoscrivere la natura dei poteri, della decadenza in particolare, il Giudice amministrativo, applicando la normativa previgente, ha escluso che, rispetto a tali poteri attribuiti ex lege al GSE, non trovano applicazione le norme e i principi dettati in materia di annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies il quale prevede, nei limiti di interesse, che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole,

In tale prospettiva, "... è stato ulteriormente precisato che ... il Gestore è titolare di un potere immanente di verifica della spettanza di tali benefici […], potere la cui sussistenza è pienamente giustificata dalla mera pendenza del rapporto di incentivazione e che può essere esercitato per tutta la durata dello stesso ... non essendo previsto ... alcun termine decadenziale di attivazione ...".

Si può certamente condividere, dunque, il principio ricavato dal caso di specie, secondo il quale ".. la natura dei poteri di verifica e controllo attribuiti al GSE ... non rientrano nel genus dell’autotutela bensì costituiscono espressione di un potere di accertamento e controllo volto ad acclarare lo stato dell’impianto ed accertarne la corrispondenza rispetto a quanto di chiarato dall’interessato”.

Con la disamina della pronuncia, si può certamente cogliere l'occasione per soffermarsi su di un aspetto che è stato al centro di un vivace contrasto giurisprudenziale, poi risoltosi positivamente.

Si tratta, infatti, dell'applicazione della disciplina recata dall'art. 21-nonies, l. 241/90 e s.m.i. alla materia delle agevolazioni connesse all'uso di energia proveniente da fonti rinnovabili, la quale è stata risolta in senso positivo, grazie alle modifiche apportate dal legislatore all'art. 42, co. 3, d.lgs. 28/2011 e s.m.i., che stabiliscono che il rigetto dell'istanza ovvero la decadenza dagli incentivi avviene da parte del G.S.E. in presenza dei presupposti di cui all'art. 21-nonies, l. 241/90 e s.m.i.

(T.A.R. Lazio Sez. III ter, 25.10.2021, n. 10934)


La produzione di energia rinnovabile e l'apparente contrasto con la tutela del paesaggio.

Energia rinnovabile e tutela del paesaggio sembrano due argomenti in voga negli utlimi tempi. Il tema, alquanto attuale, riguarda in particolare il regime abilitativo degli impianti di energia da fonte rinnovabile previsto dal legislatore statale in conformità alla normativa dell'Unione europea.

Recentemente, in questa news, abbiamo affrontato le problematiche connesse alle autorizzazioni amministrative, in particolare gli aspetti giuridici delle prescrizioni d’obbligo ambientali e le ipotesi di varianti urbanistiche.

Il caso che qui affrontiamo, che sorge all'esito di un contenzioso insorto tra il Ministero per i beni e le attività culturali e la Regione Lazio in ordine al rilascio di un'autorizzazione unica regionale per la realizzazione di un parco fotovoltaico di notevole estensione, rileva per un duplice ordine di motivi:

  • il primo, concernente in generale la tutela ambientale (genericamente intesa) e quella energetica;
  • il secondo, relativo al nesso funzionale esistente tra le esigenze di tutela ambientale (che riguardano il reperimento di fonti energetiche alternative) e il coinvolgimento dell’iniziativa privata per la realizzazione di tale interesse di natura strategica.

Soffermandosi sul primo, la premessa da cui dovremmo muovere qualsivoglia considerazione è che la produzione di energia da fonti rinnovabili costituisce un’attività di interesse pubblico che contribuisce (anch’essa) non solo alla salvaguardia degli interessi ambientali ma, sia pure indirettamente, anche a quella dei valori paesaggistici.

Sulla base di tale considerazione non può non premettersi che nella materia i principi fondamentali fissati dalla legislazione dello Stato costituiscono attuazione delle direttive comunitarie, che manifestano un favor per le fonti energetiche rinnovabili.

Del resto, è quanto ribadito anche dal legislatore con il recente decreto Semplificazioni PNRR allorquando ritiene che trattasi di interventi di pubblica utilità indifferibili e urgenti.

Infatti, il legislatore nazionale ha introdotto una disciplina specifica volta a promuovere la produzione e l'utilizzo di energia elettrica derivante da fonti rinnovabili nel mercato interno dell'elettricità attraverso il decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, di attuazione della direttiva 2001/77/CE.

Il decreto, oltre a fissare i principi fondamentali del sistema legislativo e gli obiettivi che si intendono perseguire, introduce delle disposizioni specifiche per i procedimenti amministrativi autorizzativi.

Certamente, una delle criticità che si pone nella realizzazione di tali opere è il contesto paesaggistico che caratterizza gran parte del nostro Paese, criticità che rileva nel caso di cui si discute e in particolare all'atto del rilascio del provvedimento di autorizzazione alla realizzazione in quanto trattasi di impianti di notevole dimensione.

Ciò potrebbe determinare, nondimeno, un contrasto (apparente) e una sovrapposizione della normativa applicabile, ma così non è in quanto, come si è detto, il contrasto è soltanto apparente, come si ricava dalla pronuncia del Consiglio di Stato che qui si esamina.

Specificatamente, l'art. 12 del d.lgs. 387/2003 e s.m.i. delinea un sistema fondato sul riconoscimento alle Regioni del potere di "procedere alla indicazione di aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti"; esso è espressivo di una norma fondamentale di principio della materia "energia" e costituisce un punto di equilibrio rispettoso di tutte le competenze, statali e regionali.

Nella controversia insorta tra Ministero e Regione, il punto nodale della questione era che, a ragion del Ministero, il progetto prevedeva la collocazione di un impianto fotovoltaico, a terra, in area agricola e non in area marginale e/o degradata, senza tener conto del contesto paesaggistico, senza adeguata valutazione di soluzioni alternative e in contrasto con gli indirizzi espressi dalla stessa Regione.

Trattandosi di impianto di notevoli dimensioni, a ragion del Ministero, "... le dimensioni sproporzionate e spropositate dei campi fotovoltaici operano una vera cesura, discontinuità, interruzione e modificazione dei caratteri strutturanti il territorio agricolo ...".

La tesi, tuttavia, non è stata condivisa dal Supremo Consesso amministrativo, il quale, nel respingere l'atto di appello, ha rimarcato il ruolo centrale della produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile che non si pone in contrasto con la tutela ambientale e quella paesaggistica, anzi indirettamente contribuisce alla salvaguardia dei valori paesaggistici.

Per poter affermare tale esclusione, il Giudice amministrativo opera una ricostruzione positiva della disciplina legislativa e del relativo riparto di competenze tra Stato ed enti sub-statali: "... la disciplina del regime abilitativo degli impianti di energia da fonte rinnovabile rientra, oltre che nella materia della tutela dell’ambiente, anche nella materia «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», attribuita alla competenza legislativa concorrente dello Stato. Invero, «alle regioni è consentito soltanto di individuare, caso per caso, aree e siti non idonei, avendo specifico riguardo alle diverse fonti e alle diverse taglie di impianto, in via di eccezione e solo qualora ciò sia necessario per proteggere interessi costituzionalmente rilevanti, all’esito di un procedimento amministrativo nel cui ambito deve avvenire la valutazione sincronica di tutti gli interessi pubblici coinvolti e meritevoli di tutela. Tale margine di intervento riconosciuto al legislatore regionale non permette, invece, che le regioni prescrivano limiti generali inderogabili, valevoli sull'intero territorio regionale, specie nella forma di distanze minime, perché ciò contrasterebbe con il principio fondamentale di massima diffusione delle fonti di energia rinnovabili, stabilito dal legislatore statale in conformità alla normativa dell’Unione europea»" (Cons. St. Sez. IV, 12.4.2021, n. 2983).

Richiamando la normativa di settore che attribuisce la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza per i progetti attuativi degli interventi, il Consiglio di Stato precisa che "... La disposizione legislativa .. è ... il risultato di una scelta di politica programmatoria nella quale l’obiettivo di interesse generale, la realizzazione di impianti energetici alternativi, anziché essere affidato esclusivamente alla mano pubblica, viene ritenuto perseguibile attraverso l’iniziativa economica privata, quando non ostino altri interessi di carattere generale».

Da tali premesse il Giudice d'appello, confermando la validità dell'iter amministrativo autorizzativo, ricava il principio generale secondo il quale "La produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili è infatti un’attività di interesse pubblico che contribuisce anch’essa non solo alla salvaguardia degli interessi ambientali ma, sia pure indirettamente, anche a quella dei valori paesaggistici".

Nel concludere l'argomento della news, non può sottacersi che tale pensiero rientra nella ricostruzione della nozione giuridica di ambiente elaborata da Massimo Severo Giannini, secondo il quale il significato giuridico di ambiente è declinabile in tre sensi, uno di questi riferito proprio al paesaggio.

(Cons. St. Sez. IV, 12.4.2021, n. 2983)


La valutazione ambientale strategica: oggetto, procedimento e scopo.

Il caso che qui si affronta, che concerne trasversalmente lo svolgimento di una procedura ambientale per la realizzazione di un polo tecnologico, consente di esaminare, in linea generale, un importante istituto della disciplina ambientale, ovvero la valutazione ambientale strategica (V.A.S.) e le sue caratteristiche, anche alla luce delle recenti modifiche legislative introdotte nel Codice dell'ambiente per la realizzazione delle opere di rilevante interesse pubblico previste nel Piano nazionale di ripresa e resilienza (P.N.R.R.).

Prima di esaminare il caso, è necessaria una premessa sulla V.A.S. ed una breve illustrazione delle differenze che sussistono tra tale procedura e la V.I.A., di cui ci siamo precedentemente interessati con una news approfondita (qui il link).

La valutazione ambientale strategica è stata introdotta dalla direttiva 2001/42/CE al fine di controllare i piani e i programmi che possono avere un impatto significativo sull’ambiente, così da permettere ai diversi soggetti pubblici di armonizzare le modificazioni al territorio con le necessità della sua primaria tutela.

In Italia la normativa sovranazionale citata ha avuto la principale attuazione con il d.lgs. 152/2006 e s.m.i., che agli artt. 4 e seguenti ha inteso coordinare una serie di attività umane, dettando un complesso di norme che aspirano ad esercitare un effetto programmatico.

In tale contesto la VAS è stata ritenuta come “…il processo che comprende … lo svolgimento di una verifica di assoggettabilità, l’elaborazione del rapporto ambientale, lo svolgimento di consultazioni, la valutazione del piano o del programma …” (così l’art. 5, co. 1, lett. a) del d.lgs. 152/2006), mentre l’art. 6, co. 1, del codice sull’ambiente dispone che la VAS riguarda i piani e i programmi che possono avere impatti significativi sull’ambiente e sul patrimonio culturale.

Lo scopo della V.A.S. consiste, infatti, nella verifica degli impatti derivanti sull'ambiente naturale da strumenti urbanistici generali: in particolare, l'aggettivo "strategica" evidenzia l'aspetto caratterizzante dell'istituto, costituito dalla significativa anticipazione della valutazione delle possibili conseguenze ambientali negative dell'azione amministrativa conseguenti alla progettazione ed adozione di piani e dei programmi.

Tale valutazione ha quindi la finalità di garantire un elevato livello di protezione dell'ambiente e contribuire all'integrazione di considerazioni ambientali all'atto dell'elaborazione, dell'adozione e approvazione di piani e programmi assicurando che siano coerenti e contribuiscano alle condizioni per uno sviluppo sostenibile.

Sono molteplici i profili distinti tra la V.A.S. e la V.I.A. riferibili, sia all'oggetto, sia alla funzione.

La valutazione ambientale strategica, a differenza della valutazione di impatto ambientale, non si riferisce ai progetti delle singole opere, bensì agli strumenti di programmazione e di pianificazione nel loro complesso.

Quanto alla funzione, la V.A.S. costituisce un atto di valutazione interno al procedimento di pianificazione, cioè una valutazione degli effetti ambientali conseguenti all'esecuzione delle previsioni ivi contenute.

La V.I.A,, invece, opera a livello di uno specifico progetto.

Tanto premesso in generale, esaminando il caso di specie, esso verte su una controversia insorta tra alcuni privati (a cui ha aderito anche un'associazione con finalità tipiche di tutela ambientale) ed alcune Amministrazioni pubbliche, deputate a rilasciare l'autorizzazione per la realizzazione di un nuovo polo tecnologico - scientifico.

Quel che interessa l'oggetto della news è il rilievo operato dai ricorrenti ovvero la mancanza di V.A.S. a corredo di un accordo di programma tra più enti pubblici, procedura di V.A.S. che, secondo la prospettazione dei ricorrenti, in base alla normativa comunitaria e quella nazionale e regionale di recepimento, assolvendo alle finalità di cautela, avrebbe dovuto essere esperita in via preventiva, e avrebbe dovuto contemplare specificatamente anche la c.d. “opzione zero”.

Rigettato lo specifico motivo nel corso del primo grado di giudizio, le parti hanno interposto appello innanzi al Consiglio di Stato, il quale, nel confermare la validità ed i contenuti della sentenza del TAR, ha precisato alcuni aspetti significativi in ordine alla disciplina della V.A.S. vertendo la controversia su aspetti di tutela ambientale e di pianificazione urbanistica i cui principi si intersecano.

La decisione che assume il Supremo Consesso amministrativo è quello di escludere la tipologia di provvedimento impugnato dalla astratta sottoponibilità a V.A.S., trattandosi di un accordo e non di un vero e proprio atto autorizzativo/programmatico.

Prescindendo dalle concrete motivazioni, ciò che assume rilievo è la precisa ricostruzione della complessa normativa di riferimento e la corretta interpretazione della stessa alla luce della disciplina comunitaria.

Premette il Consiglio di Stato che "La valutazione ambientale o VAS trova il suo fondamento nella Direttiva 2001/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 giugno 2001, con il dichiarato obiettivo di garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente innestandone la tutela anche nel procedimento di adozione e di approvazione di piani e programmi astrattamente idonei ad impattare significativamente sullo stesso. La finalità di salvaguardia e miglioramento della qualità dell’ambiente, nonché di protezione della salute umana e di utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali, ne impone una lettura ispirata al rispetto del principio di precauzione, in una prospettiva di sviluppo durevole e sostenibile dell’uso del suolo. Essa si accosta, senza identificarsi con gli stessi, ad altri strumenti di valutazione, come la valutazione di impatto ambientale (VIA) su singoli progetti ... in modo da costituire un unico sistema che vuole l’intero ciclo della decisione teleologicamente orientato a ridette esigenze di tutela ... il legislatore, nella continua ricerca di un giusto punto di equilibrio tra adeguato livello di tutela ambientale e accelerazione delle procedure della opere di rilevante interesse pubblico, da ultimo riferite a quelle previste nel Piano nazionale integrato energia e clima (PNIEC) ovvero nel Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), ha inteso incidere pressoché essenzialmente sulla VIA, ricalibrandone le fasi, ovvero comprimendone i tempi di perfezionamento ...".

Con specifico riferimento alla V.A.S., il Giudice di secondo grado ha illustrato la cornice edittale nella quale si iscrive l'istituto, evidenziando proprio la stratificazione normativa che sussiste in materia: "Con riferimento alla VAS ... la Direttiva 2001/42/CE è stata recepita inserendo la relativa disciplina nel richiamato d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, recante «Norme in materia ambientale», Testo unico ambientale, subito modificato ed integrato in parte qua dal d.lgs. 16 gennaio 2008, n. 4. ... L’art. 7, commi 1 e 2, di tale decreto ha innanzi tutto distinto la procedura di VAS a livello statale da quelle riferibili ad ambiti regionali o locali, preoccupandosi poi esclusivamente della prima, anche in relazione alla indicazione dei soggetti competenti per le varie fasi della stessa. Per i casi di rilievo locale, invece, ha fatto rinvio alle disposizioni di legge regionale o delle Province autonome ... Ciò ha concretamente determinato lo sviluppo di un quadro ampio e articolato di legislazione regionale, primaria e secondaria, caratterizzato da una pluralità di approcci ...".

In tal contesto, la procedura, i suoi contenuti ed i soggetti preposti all'espletamento della stessa assumono un ruolo fondamentale nella disciplina dell'istituto, così come chiarito dalla decisione del Consiglio di Stato: "... le Regioni si sono per lo più orientate nel senso di delegare le funzioni di “Autorità competente” a province, città metropolitane e comuni, in quanto preposti alle scelte urbanistiche nell’ambito del proprio territorio di riferimento. Proprio le scelte di governo del territorio, infatti, sono tipicamente atti soggetti a VAS ...".

Nel caso di specie, dunque, la normativa regionale di riferimento individuava espressamente gli atti da sottoporre a V.A.S., escludendo la tipologia del provvedimento oggetto della controversia ovvero l'accordo di programma tra quelli da sottoporre alla valutazione strategica.

(Cons. St., Sez. II, 1.9.2021, n. 6152)


Legittimazione ed interesse per impugnare un'autorizzazione ambientale: la cd. vicinitas.

Tra le recenti modifiche che ha subìto il Codice dell'ambiente, una di queste riguarda l'art. 27-bis, recante le disposizioni sul provvedimento autorizzatorio unico regionale.

Si tratta del provvedimento di autorizzazione ambientale, il cui iter amministrativo è devoluto, per legge, all'Organo regionale (distinguendosi da quello di competenza statale), deputato all'espletamento dell'istruttoria tecnico-amministrativa finalizzata al rilascio di tutte le autorizzazioni, intese, concessioni, licenze, pareri, concerti, nulla osta e assensi comunque denominati, necessari alla realizzazione e all’esercizio del medesimo progetto.

Il caso che qui si commenta riguarda la realizzazione di un allevamento avicolo di modeste dimensioni, il cui esercizio è subordinato all'ottenimento da parte del diretto interessato del provvedimento autorizzativo unico regionale (comprensivo di VIA, AIA e permesso di costruire) ai sensi dell’art 27-bis d.lgs. 152/2006 e s.m.i.

All'esito del giudizio, il Tar giunge a precisare che il mero collegamento stabile con l'area oggetto di intervento (cd. "vicinitas") costituisce l'unico presupposto affinchè il soggetto interessato possa sindacare le scelte amministrative in tema di autorizzazioni ambientali.

Tra le diverse contestazioni che vengono in rilievo nel giudizio, quella che interessa il presente contributo verte sulla questione dell'ammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di legittimazione e/o interesse sollevata in giudizio dalle amministrazioni resistenti e dalla società interessata all'attuazione del progetto.

Si tratta, in estrema sintesi, di ricostruire in chiave giuridica e moderna i presupposti in base ai quali i soggetti interessati, nel ricorrere innanzi all'Autorità giudiziaria, possano validamente lamentare la lesione dell'interesse all'integrità ambientale e la sussistenza di pregiudizi di danno o di pericolo derivanti dalla realizzazione dell'iniziativa imprenditoriale.

In altre parole, occorre verificare se la sussistenza del mero criterio della "vicinitas", intesa quale stabile collegamento con l'area in cui è ubicato l'intervento, sia sufficiente a ricorrere in giudizio.

Secondo la prospettazione del Tar emiliano, la mera dimostrazione di vivere abitualmente in prossimità del sito prescelto alla realizzazione dell'intervento è sufficiente a sindacare le scelte amministrative.

La ricostruzione giuridica muove da una premessa di carattere strettamente giuridico, ovvero dalla distinzione tra la condizione della legittimazione al ricorso, con quella della ben distinta dell'interesse ad agire ex art. 100 cpc.

La prima che coincide con la titolarità della situazione giuridica soggettiva sulla quale si innesta l'interesse legittimo che si vuol far valere in giudizio, la seconda costituisce la condizione dell'azione di annullamento innanzi al giudice amministrativo che deve possedere tre caratteristiche: deve essere personale, attuale e concreto, e che onera il soggetto interessato a fornire la prova dell'esistenza in termini di specifico pregiudizio arrecato dal provvedimento oggetto della lite rispetto ad un proprio bene della vita.

Muovendo da tali premesse, il Tar emiliano, ritenendo ammissibile il ricorso, ha ritenuto infondata l'eccezione sollevata dalle amministrazioni resistenti e dalla controinteressata promotrice dell'intervento, asserendo che i ricorrenti (alcuni in qualità di proprietari di immobili altri di titolari di imprese agricole nelle immediate vicinanze dell’intervento che lamentavano “l’alterazione del territorio e dell’ambiente in modo grave e difficilmente reversibile”) avevano pienamente dimostrato di vivere abitualmente in prossimità del sito prescelto per la realizzazione dell'intervento e/o ivi intraprendere l'attività agricola.

Sostiene, in punto di ammissibilità l'adito Tar, che "... non è possibile escludere pregiudizi di carattere potenziale nemmeno per coloro che si collocano ... nel raggio di un chilometro".

Per poter giungere alla decisione sulla controversia, il Tar pone a fondamento del proprio iter motivazionale il contrasto giurisprudenziale che, con riferimento alla materia edilizia, stabilisce le condizioni di legittimazione ed interesse che abilitano all'impugnazione di un titolo edilizio.

Richiamando un primo orientamento, sostiene il Tar che "ai fini della legittimazione è sufficiente il criterio dello stabile collegamento con l’area interessata, di per sé sufficiente ad integrare la condizione dell’azione, senza che occorra dimostrazione della sussistenza di un interesse qualificato alla tutela giurisdizionale ... senza cioè che occorra procedere in concreto ad alcuna ulteriore indagine al fine di accertare se i lavori assentiti dall’atto impugnato comportino o meno un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l’impugnazione".

Viceversa, un secondo orientamento maggiormente rigoroso impone che "la sola “vicinitas” non può reputarsi sufficiente a supportare il requisito dell’interesse a ricorrere della domanda di annullamento di un titolo edilizio, dal momento che tale condizione deve apprezzarsi non già in senso assoluto bensì relativo, ossia con riferimento alle peculiari caratteristiche dell’opera e quindi anche alla sua natura e dimensioni, destinazione, implicazioni urbanistiche ed agli effetti ragionevolmente dispiegabili in ordine alla qualità della vita di relazione esplicantesi nel contesto spaziale".

Tali considerazioni svolte devono, necessariamente, estendersi con specifico riferimento alla disciplina ambientale, nell'ambito della quale viene in rilievo, oltre ai beni fondamentali del paesaggio e del patrimonio storico - artistico (l'ambiente nella concezione ampia), "il bene primario della salute umana, garantito dall'art. 32 Cost. come <<fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività>>, la cui soglia di tutela giurisdizionale ... deve intendersi anticipata al livello di oggettiva presunzione di lesione".

Da ciò ne consegue, secondo l'autorevole Tar, che nella materia ambientale (e, dunque, nel caso di specie) "... ai fini della sussistenza della legittimazione e dell'interesse ad agire risulta sufficiente la <<vicinitas>>, intesa come vicinanza dei soggetti che si ritengono lesi al sito prescelto per l'ubicazione di una struttura avente potenzialità inquinanti e/o degradanti, non potendo loro addossarsi il gravoso onere dell'effettiva prova del danno subito o subendo".

Nel precisare l'assunto, il Giudice amministrativo chiarisce espressamente che "... Pretendere la dimostrazione di un sicuro pregiudizio all'ambiente o alla salute, ai fini della legittimazione e dell'interesse a ricorrere, costituirebbe in effetti ... una <<probatio>> diabolica, tale da incidere sul diritto costituzionale di tutela in giudizio delle posizioni giuridiche soggettive, essendo sufficiente la <<vicinitas>>".

Di rilievo appare una considerazione conclusiva svolta dal Tar: nella materia ambientale è proprio la valutazione d'impatto ambientale (di cui abbiamo esaminato gli aspetti essenziali in questa news) prevista dal Codice dell'ambiente ad assolvere alla funzione di individuare e misurare gli impatti potenziali negativi che una determinata opera potrebbe avere sull'ambiente circostante, il tutto nell'ottica di una "tutela ... doverosamente preventiva".

(Tar Emilia Romagna Sez. I, 18.8.2021, n. 756)


Il criterio di prossimità per la gestione dei rifiuti e per le soluzioni impiantistiche.

"... emerge in modo inequivoco come, il cd. criterio di prossimità valga anche per la gestione dei rifiuti speciali e non solo per quelli urbani ...".

Questo il principio cardine che, secondo il Consiglio di Stato, regge la materia della gestione dei rifiuti e le scelte localizzative impiantistiche.

Sulle problematiche connesse alla localizzazione degli impianti di gestione dei rifiuti avevamo già analizzato in questa news alcuni dei profili che non di rado ricorrono.

L'occasione del pronunciamento dell'importante principio sopra espresso deriva da una lite insorte tra un operatore privato e l'Amministrazione preposta al rilascio del provvedimento autorizzativo, propedeutico all'esercizio dell'attività industriale per il trattamento termico dei rifiuti, ente che respingeva il progetto per la realizzazione dell'impianto.

Nel primo grado di giudizio, il Giudice ammnistrativo respingeva il ricorso.

Avverso tale pronuncia, la Società ricorrente proponeva appello, lamentando l'erroneità della sentenza in quanto i passaggi motivazionali si ponevano in violazione dei principi fondamentali che regolano la disciplina di settore, e precisamente: a) la parificazione della disciplina dei rifiuti urbani a quella dei rifiuti speciali; b) il disposto dell’articolo 16 della direttiva 2008/98, sui principi di autosufficienza e prossimità; c) l’efficacia della legge provinciale rispetto alla sopravvenuta legge statale sui principi di autosufficienza e prossimità.

Al fine di dirimere la questione, il Consiglio di Stato esamina prioritariamente la disciplina normativa applicabile al caso concreto.

Richiamando la disciplina sovranazionale, il Giudice adito chiarisce la portata applicativa dei principi di autosufficienza e prossimità nell'ambito della pianificazione infrastrutturale degli impianti di rifiuti, visto che l’art. 16 della Direttiva 2008/98/CE individua proprio i limiti applicativi dei principi di autosufficienza e prossimità disponendo, tra l’altro, che: “Gli Stati membri adottano, di concerto con altri Stati membri qualora ciò risulti necessario od opportuno, le misure appropriate per la creazione di una rete integrata e adeguata di impianti di smaltimento dei rifiuti e di impianti per il recupero dei rifiuti urbani non differenziati provenienti dalla raccolta domestica, ... tenendo conto delle migliori tecniche disponibili. La rete permette lo smaltimento dei rifiuti o il recupero ... in uno degli impianti appropriati più vicini, grazie all’utilizzazione dei metodi e delle tecnologie più idonei, al fine di garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente e della salute pubblica”.

Si parla, dunque, della cd. rete integrata ed adeguata di impianti, indispensabile affinché i rifiuti generati nel mercato economico possano trovare la giusta collocazione in termini di smaltimento e/o recupero: tuttavia, precisa l'ordinamento sovranazionale, tale rete deve essere strutturata affinché lo smaltimento o il recupero avvenga in uno degli impianti appropriati più vicini onde garantire un'adeguata tutela di protezione dell'ambiente.

L'ordinamento giuridico italiano sancisce tale pregevole finalità attraverso due disposizioni contenute nel codice dell'ambiente:

  1. la prima, ovvero l'art. 178, a mente del quale “la gestione dei rifiuti è effettuata conformemente ai principi di precauzione, di prevenzione, di sostenibilità, di proporzionalità, di responsabilizzazione e di cooperazione di tutti i soggetti coinvolti nella produzione, nella distribuzione, nell'utilizzo e nel consumo di beni da cui originano i rifiuti, nonché del principio chi inquina paga. A tale fine la gestione dei rifiuti è effettuata secondo criteri di efficacia, efficienza, economicità, trasparenza, fattibilità tecnica ed economica, nonché nel rispetto delle norme vigenti in materia di partecipazione e di accesso alle informazioni ambientali”;
  2. la seconda è rappresentata dall'art. 179, che stabilisce i criteri da seguire nella gestione dei rifiuti: “a) prevenzione; b) preparazione per il riutilizzo; c) riciclaggio; d) recupero di altro tipo, per esempio il recupero di energia; e) smaltimento”. Inoltre, ai sensi del comma 2 del citato art. 179, tali criteri hanno lo scopo di stabilire, in generale, un “ordine di priorità di ciò che costituisce la migliore opzione ambientale”, prescrivendo che “nel rispetto della gerarchia di cui al comma 1, devono essere adottate le misure volte a incoraggiare le opzioni che garantiscono, nel rispetto degli articoli 177, commi 1 e 4, e 178, il miglior risultato complessivo, tenendo conto degli impatti sanitari, sociali ed economici, ivi compresa la fattibilità tecnica e la praticabilità economica”.

La cornice edittale all'interno della quale si iscrive la problematica, si completa con altre due previsioni: l'art. 182-bis, d.lgs. 152/2006 che, rimarcando i principi europei, proprio sui principi di autosufficienza e prossimità specifica che "Lo smaltimento dei rifiuti ed il recupero dei rifiuti urbani non differenziati sono attuati con il ricorso ad una rete integrata ed adeguata di impianti, tenendo conto delle migliori tecniche disponibili e del rapporto tra i costi e i benefici complessivi, al fine di: a) realizzare l'autosufficienza nello smaltimento dei rifiuti urbani non pericolosi e dei rifiuti del loro trattamento in ambiti territoriali ottimali; b) permettere lo smaltimento dei rifiuti ed il recupero dei rifiuti urbani indifferenziati in uno degli impianti idonei più vicini ai luoghi di produzione e raccolta, al fine di ridurre i movimenti dei rifiuti stessi, tenendo conto del contesto geografico o della necessità di impianti specializzati per determinati tipi di rifiuti".

Segue l'art. 199, Codice ambientale, che reca la disciplina relativa all'attività di pianificazione devoluta, per legge, alle Regioni e agli enti locali, i quali sono chiamati a garantire che l'organizzazione della gestione dei rifiuti avvenga "secondo criteri di trasparenza, efficacia, efficienza, economicità e autosufficienza ... all'interno di ciascuno degli ambiti territoriali ottimali di cui all'articolo 200, nonché ad assicurare lo smaltimento e il recupero dei rifiuti speciali in luoghi prossimi a quelli di produzione al fine di favorire la riduzione della movimentazione di rifiuti".

Sul principio di prossimità non può non richiamarsi un passaggio motivazionale fondamentale espresso dalla Corte Costituzione, sul tema della prossimità la quale, con la sentenza 23 gennaio 2009, n. 10, ha confermato che “nella disciplina statale l'utilizzazione dell'impianto di smaltimento più vicino al luogo di produzione dei rifiuti speciali viene a costituire la prima opzione da adottare, ma ne “permette” anche altre”.

Nel giungere alla conclusione sul caso, il Consiglio di Stato rileva che "emerge in modo inequivoco come, il cd. criterio di prossimità valga anche per la gestione dei rifiuti speciali e non solo per quelli urbani ...".

Richiamando proprio la giurisprudenza della Corte Costituzionale, il Giudice di secondo ordine ha chiarito che "... l’utilizzazione dell’impianto di smaltimento più vicino al luogo di produzione dei rifiuti speciali viene a costituire la prima opzione da adottare ...", stabilendo espressamente che anche per i rifiuti speciali assume rilievo primario il criterio della specializzazione dell’impianto, in relazione al quale deve essere coordinato il principio di prossimità, con cui si persegue lo scopo di ridurre il più possibile la movimentazione di rifiuti.

Si tratta di una pronuncia che, a ragion di chi scrive, appare significativa nelle scelte gestionali dei rifiuti, urbani e non: ove il criterio della localizzazione impiantistica, infatti, come acclarato, consente certamente una riduzione della movimentazione dei rifiuti e consente un miglioramento complessivo dell'ambiente, è ragionevole ritenere che esso si collochi in una posizione privilegiata nelle scelte amministrative - gestionali di carattere ambientale: per tal ragioni, l'autosufficienza impiantistica diviene davvero una opzione privilegiata nella scelta localizzativa degli impianti.

(Cons. St. Sez. VI, 1.7.2021, n. 5025)


La regolarità contributiva e fiscale ex art. 80 Codice appalti: le modalità di verifica.

Si torna a discutere di una questione particolarmente importante nel settore degli affidamenti di appalti pubblici, ovvero la dimostrazione del possesso del requisito di regolarità contributiva e fiscale da parte dell'operatore economico.

Si tratta di una problematica sempre più frequente, la quale può essere risolta positivamente con la produzione all'Amministrazione della documentazione che attesti quanto dichiarato.

La questione era già stata affrontata in questa news.

Nel caso che qui si affronta, un operatore economico, premettendo di essere venuto a conoscenza della circostanza che il soggetto aggiudicatario sarebbe stato privo dei requisiti di regolarità contributiva e fiscale, lamentava che la stazione appaltante avrebbe omesso le verifiche in ordine ai riscontri effettuati e, secondariamente, di aver violato l'art. 32, co. 7, d.lgs. 50/2016, nella parte il cui dispone che l'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti.

Da ultimo, l'operatore ricorrente obiettava che l'Ente appaltante avrebbe sottoscritto il contratto prima dei trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione, in violazione dell'art. 32, co. 9, d.lgs. 50/2016.

Per seguire l'iter logico del ragionamento svolto dal Tribunale amministrativo siciliano, deve premettersi che, conformemente alla disciplina generale degli appalti pubblici, la lex specialis prevedeva che gli operatori concorrenti avrebbero dovuto essere in possesso dei requisiti previsti dall'art. 80, co. 4, Codice appalti, afferenti alla regolarità contributiva e fiscale dell'impresa partecipante a gara.

La citata disposizione prevede, genericamente, che "Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali ...".

Il Giudice amministrativo, preliminarmente, si sofferma sull'eccezione del difetto di giurisdizione formulata dall'Amministrazione, escludendo che la controversia, per ambito soggettivo, possa rientrare nel settore speciale facendo leva, mediante richiami giurisprudenziali della Corte di Giustizia dell'Unione europea, sulla connessione dell'attività (call center) rispetto al servizio espletato dal soggetto giuridico (gestione impianto depurazione).

Nel merito, il Giudice ritiene infondato il ricorso.

Prioritariamente il T.A.R. osserva che la Società controinteressata ha debitamente dimostrato il possesso dei requisiti necessari per la partecipazione a gara, richiamando l'ambito applicativo della previsione ex art. 80, co. 4, d.lgs. 50/2016, stabilendo che "La causa di esclusione di cui all’art. 80 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 ... non trova applicazione, infatti, non solo quando l’operatore economico abbia ottemperato ai suoi obblighi fiscali pagando i propri debiti con il Fisco, ma anche quando si sia impegnato in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, con impegno formalizzato prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande".

Al fine di rafforzare tale assunto, il T.A.R. precisa il concetto di rateizzazione e l'ambito temporale di validità, stabilendo espressamente che "A tale fine può essere sufficiente il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione rilasciato in data antecedente alla data di presentazione delle offerte: la rateizzazione, infatti, vale come assunzione da parte del debitore dell'impegno di pagamento del debito tributario e consente la partecipazione alla gara, purché la relativa domanda sia stata accolta prima della presentazione delle offerte ...".

Nel caso di specie, il T.A.R. rileva che la dimostrazione circa il possesso dei requisiti è avvenuto, da parte dell'aggiudicataria, tra l'altro, mediante il deposito agli atti della documentazione attestante il rilascio di provvedimento di concessione di rateizzazione per violazioni fiscali accertate in modo definitivo con data antecedente alla partecipazione alla gara, oltre che due DURC attestanti la regolarità contributiva valido per il periodo di partecipazione alla gara (ed oltre).

Su tali basi il T.A.R. ha dunque osservato che "... è stato adeguatamente dimostrato dal titolare dell'impresa controinteressata la sussistenza in suo capo dei requisiti di regolarità sia fiscale che contributiva necessari per la partecipazione alla gara ...".

Da ultimo, il T.A.R. ha ritenuto infondato il rilievo formulato dalla ricorrente relativo alla violazione della clausola cd. di standstill "... la quale, in sé considerata, da sola non può certamente comportare l’annullamento dell’aggiudicazione o la caducazione dei contratti conclusi all’esito di quest’ultima ...".

(Tar Sicilia Catania Sez. II, 7.6.2021, n. 1982)


L'istituto della revisione prezzi negli appalti di servizi di igiene urbana: il Consiglio di Stato "boccia" l'automatismo.

Nell'ambito degli appalti di servizi, una delle problematiche che non di rado investe la fase esecutiva, riguarda l'istituto della revisione dei prezzi.

In questa precedente news è stato affrontato il tema attuale della mancata stipula del contratto sempre all'interno dell'affidamento di un servizio di igiene urbana.

Nella pronuncia oggetto della news, il Consiglio di Stato offre una disamina ben precisa e puntuale dell'istituto in occasione di una lite insorta tra un operatore economico privato ed un'amministrazione locale a fronte della richiesta di pagamento formulata dall'impresa dell’ulteriore corrispettivo a suo dire dovutole per i maggiori costi sostenuti per la prosecuzione del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani imposto con ordinanza sindacale nelle more della conclusione dell'iter di affidamento dei servizi con procedura ad evidenza pubblica.

Nel corso del primo grado del giudizio, il Tribunale amministrativo adito, premessa una sintetica ricostruzione della vicenda sottesa al ricorso e rilevato che si verteva in controversia devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. q), del codice del processo amministrativo (sia per l’an, sia per il quantum della pretesa), respingeva il ricorso, ritenendo che nella fattispecie oggetto di causa non sussistessero gli estremi dell’illecito extracontrattuale posto a base della domanda risarcitoria, tanto più che l’ordinanza sindacale di proroga del servizio non era stata impugnata dalla società.

Deve precisarsi, infatti, che il codice del processo amministrativo devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie che, seppur inerenti la fase esecutiva del contratto (e, dunque, attinenti al rapporto paritetico tra le parti), riguardano "... le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti anche contingibili ed urgenti, emanati dal Sindaco in materia di ordine e sicurezza pubblica, di incolumità pubblica e di sicurezza urbana, di edilità e di polizia locale, d'igiene pubblica e dell'abitato ...".

Avverso la sentenza, la società ha interposto appello sull’assunto che il primo giudice avrebbe qualificato erroneamente la domanda risarcitoria di parte, laddove con essa si rivendicava il diritto ad un indennizzo adeguatamente remunerativo dell’imposizione -ex se legittima- di prosecuzione del servizio, riconducendo la fattispecie ad un'ipotesi tipica di illecito di natura contrattuale e non extracontrattuale, come contrariamente era stata qualificata dal giudice di primo grado,

Il Consiglio di Stato, nel dirimere la questione, ha acclarato l'infondatezza nel merito dell'appello nonostante l'impresa avesse dedotto in giudizio di aver subito un danno dal mantenimento delle originarie condizioni economiche per carenza della remuneratività nell'esecuzione del servizio imposto con ordinanza sindacale dall'Ente civico.

Il Supremo Consesso amministrativo, tuttavia, prima di esaminare nel merito la vicenda, ha rimarcato la legittimità e la ratio sottesa all’imposizione della prosecuzione del servizio di raccolta dei rifiuti urbani da parte delle amministrazioni, qualora si avvalgano del precedente gestore.

Censurando la condotta posta in essere dall'Ente civico sotto il profilo della mancata pianificazione tempestiva dei provvedimenti necessari alla definizione delle procedure, la questione infatti, come deduce il Giudice amministrativo, è stata più volte affrontata in giurisprudenza, la quale ha affermato i seguenti principi "... deve ritenersi legittimo il ricorso allo scopo all’istituto della ordinanza contingibile ed urgente, finanche laddove il Comune non si sia tempestivamente attivato per la indizione della gara per l’affidamento di tale servizio, in quanto la situazione di pericolo per la salute pubblica e l’ambiente connesse alla gestione dei rifiuti, non fronteggiabile adeguatamente con le ordinarie misure, legittimano comunque il Sindaco all’esercizio dei poteri extra ordinem riconosciutigli dall’ordinamento giuridico e, di fronte all’urgenza di provvedere, non rileva affatto chi o cosa abbia determinato la situazione di pericolo che il provvedimento è rivolto a rimuovere ... non potendo ammettersi l’interruzione del servizio di igiene urbana per le intuibili gravissime conseguenze dannose che essa comporterebbe sul piano igienico-sanitario ... e su quello ambientale ... oltre che sulla vita dei cittadini".

Prima di esporre le argomentazioni alla base della motivazione della sentenza, il Consiglio di Stato ha sottolineato, in generale, i limiti che incontra il potere di ordinanza, stabilendo espressamente che "l’esecuzione del servizio, disposta in forza di ordinanza contingibile ed urgente, non può essere imposta a condizioni non remunerative, determinandosi altrimenti un contrasto con l’esigenza del giusto compenso e con il principio secondo il quale l’esercizio del potere di ordinanza ... deve limitarsi in linea di massima ad imporre misure tali da comportare il minore sacrificio possibile per il destinatario. Per poter contestare tale imposizione, tuttavia, la Società avrebbe dovuto tempestivamente impugnare l’ordinanza, non dolersi successivamente degli effetti della sua applicazione".

Successivamente il Giudice di secondo grado si sofferma sull'istituto della revisione prezzi, deducendo che essa si applica ai contratti di durata, ad esecuzione continuata o periodica, trascorso un determinato periodo di tempo dal momento in cui è iniziato il rapporto e fino a quando lo stesso non sia cessato ed eventualmente sostituito da un altro.

Con la previsione dell’obbligo di revisione del prezzo, chiarisce il Consiglio di Stato, "i contratti di forniture e servizi sono stati muniti di un meccanismo che, a cadenze determinate, comporta la definizione di un “nuovo” corrispettivo per le prestazioni oggetto degli stessi, con beneficio per entrambi i contraenti: se, per un verso, l’appaltatore vede ridotta, anche se non eliminata, l’alea propria dei contratti di durata, per altro verso la stazione appaltante vede diminuito il pericolo di un peggioramento della qualità o quantità di una prestazione, divenuta per l’appaltatore eccessivamente onerosa o, comunque, non remunerativa ... Si vuole cioè evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto ... e nel contempo alteri l’equilibrio contrattuale in ragione delle modifiche dei costi sopraggiunte durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurre ad una surrettizia riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni ...".

Tuttavia, premesso quanto innanzi, il Consiglio di Stato chiarisce che la clausola di revisione prezzi non opera automaticamente: "È stato tuttavia anche chiarito che l’inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, non comporta il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto l’obbligo che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti ... In tal senso si è ripetutamente pronunciata la giurisprudenza, rilevando altresì che la posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante ... che deve effettuare un bilanciamento con l’interesse pubblico connesso al risparmio di spesa ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato. La giurisprudenza ha infine affermato che l’istituto della revisione prezzi si atteggia secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, modello che sottende l’esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale dell’Amministrazione nei confronti del privato contraente, potendo quest’ultimo collocarsi su un piano di equiordinazione con la prima solo con riguardo a questioni involgenti l’entità della pretesa. Ne deriva che sarà sempre necessaria l’attivazione – su istanza di parte – di un procedimento amministrativo nel quale l’Amministrazione dovrà svolgere l’attività istruttoria volta all’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovrà sfociare nell’adozione del provvedimento che riconosce il diritto al compenso revisionale e ne stabilisce anche l’importo ... il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge ... ".

Le argomentazioni appaiono chiare ed esaustive: anche nell'ipotesi in cui un contratto ad esecuzione continuata e periodica (quale quello di cui si discute ovvero il servizio di igiene urbana) preveda una clausola di revisione prezzi, essa non opera in virtù di un automatismo, bensì presuppone un'input del privato volto a sollecitare l'avvio di un procedimento amministrativo nel quale confluiranno le decisioni (discrezionali) dell'Amministrazione circa la revisione.

Non può sottacersi che tale scelta, se per un verso opera in favore dell'Ente onde scongiurare un rischio di aumento costi e/o riduzione qualitativa-quantitativa dei servizi resi, per altro verso pone il privato in una posizione di aspettativa di mero fatto, certamente tutelabile nelle forme di legge.

(Cons. St. Sez. II, 14 giugno 2021, n. 4563)


L'ordinanza per la rimozione dei rifiuti abbandonati: il ricorso al rimedio atipico ed eccezionale dell'art. 54, co. 4, TUEL.

 

La vicenda trae origine dal ricorso proposto da una società privata avverso l'ordinanza emessa ai sensi dell’art. 54, comma 4, del T.U.E.L. (d.lgs. 267 del 2000) dal Sindaco di un comune dopo aver riscontrato, all'interno di un capannone industriale, una situazione di grave pericolo determinata dall’esistenza di una grande quantità di rifiuti plastici ad elevato rischio di combustibilità.

Il provvedimento sindacale ordinava alla società, in estrema sintesi, di predisporre e depositare un piano per lo smaltimento dei rifiuti entro 45 giorni, di procedere alla completa rimozione degli stessi entro i successivi 120 giorni, di depositare una relazione attestante l’avvenuta corretta esecuzione dell’intervento entro ulteriori 10 giorni.

La ricorrente, oltre a lamentare la sussistenza dei caratteri della contingibilità ed urgenza della misura, contestava l'estraneità alla situazione di inquinamento riconducibile, nel caso di specie, ad una terza società, ex conduttrice dell'immobile.

Dei motivi proposti, due meritano una particolare disamina:

  1. il primo, concernente la presunta contraddittorietà dell'istruttoria procedimentale svolta dall'Ente, essendo stata attribuita alla ricorrente la qualifica di "detentore dei rifiuti" ex art. 188, d.lgs. 152/2006 e s.m.i. fondata sulla presenza dei materiali nell'immobile;
  2. il secondo, quello concernente la presunta adozione dell'ordinanza sindacale in assenza dei presupposti prescritti ex art. 54, 4° comma T.U.E.L. 267/2000 e s.m.i., stante la mancanza dei caratteri di contingibilità ed urgenza.

L'Amministrazione resistente, nelle proprie difese, evidenziando che l’ordinanza sindacale fosse stata emessa ai sensi dell’art. 54, comma 4 del T.U.E.L. , deduceva l'infondatezza dei motivi di ricorso fondati sulle disposizioni in materia ambientale (d.lgs. 152 del 2006), ribadendo, quanto ai presupposti per l’esercizio del potere di ordinanza, che il Comune avrebbe rilevato l’attualità del pericolo, connesso allo stato di abbandono dei rifiuti.

Nel corso del giudizio, il Tribunale amministrativo regionale ha giudicato fondato il motivo articolato dal ricorrente, per essere il provvedimento impugnato viziato da eccesso di potere, sotto forma di sviamento, avendo il Sindaco esercitato il potere di ordinanza contingibile e urgente al di fuori delle finalità proprie dello stesso.

Nella decisione, il Tar ha esaminato primariamente la disposizione di cui all'art. 54, co. 4, T.U.E.L., la quale, nel prevedere le attribuzioni del sindaco nelle funzioni di competenza statale, sancisce espressamente che "Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, (anche) contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione".

La disposizione, così come riportata, non ha superato il vaglio di legittimità: infatti, la Corte Costituzionale, con sentenza 4 - 7 aprile 2011, n. 115, ha dichiarato "l'illegittimità costituzionale dell'art. 54, comma 4, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), come sostituito dall'art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 24 luglio 2008, n. 125, nella parte in cui comprende la locuzione «,anche» prima delle parole «contingibili e urgenti»".

Ritornando alla controversia, il Tar ha sancito che il potere riconosciuto dall’art. 54, comma 4 del TUEL "deve trovare fondamento in una situazione eccezionale di pericolo effettivo, non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall’ordinamento, ciò costituendo il naturale corollario della <<configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale>>”.

Da tale assunto, il Tar ha ritenuto che nel caso di specie l'Amministrazione avrebbe dovuto fronteggiare la situazione "con mezzi tipizzati, cioè quelli di cui al T.U. in materia ambientale", dovendo trovare applicazione la previsione normativa di cui all'art. 192, codice dell'ambiente (d.lgs. 152/2006 e s.m.i.) poiché "detta specifiche norme in caso di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti". Infatti, prosegue il Tar, “il potere sotteso all'adozione di un'ordinanza contingibile e urgente ha necessariamente contenuto atipico e residuale e può essere esercitato solo quando specifiche norme di settore non conferiscono il potere di emanare atti tipici per risolvere la situazione di emergenza”.

Il richiamo dell'iter logico seguito dal Giudice amministrativo appare indispensabile a comprendere le caratteristiche intrinseche del provvedimento: "Con l’ordinanza ex art. 54, comma 4 d.lgs. 267 del 2000, il Comune ... ha potuto perseguire l’effetto di imputare alla Società ricorrente gli oneri e i costi di rimozione, attraverso un iter procedimentale decisamente meno tortuoso di quello che sarebbe disceso dall’applicazione delle norme in materia ambientale. Un siffatto agire appare però contrario ai principi di collaborazione e buona fede (art. 1, comma 2-bis della l. 241 del 1990) che devono guidare i rapporti tra amministrazione e cittadini, oltre che, come detto, viziato da eccesso di potere per sviamento".

Il Tar coglie un'ulteriore aspetto della vicenda, ovvero quello dell'elemento della detenzione del rifiuti e della disciplina ambientale: "anche all’interno del sistema disegnato dal T.U. in materia ambientale, gli strumenti dettati in materia di gestione e trattamento dei rifiuti rispondono a presupposti e finalità differenti, che non possono essere impropriamente sovrapposti ... A fronte di un sistema così specificamente disciplinato, che prevede misure differenziate e parametrate a seconda del ruolo rivestito dal soggetto e del suo grado di responsabilità, è ancor più evidente l’inappropriatezza del ricorso ad uno strumento atipico e residuale, come l’ordinanza contingibile e urgente. Questa avrebbe l’effetto di assimilare fattispecie differenti e soggette a diversa disciplina, di fatto equiparando, sotto lo “schermo” di una situazione di pericolo, la posizione del ricorrente – che potrebbe al più essere qualificato “detentore” dei rifiuti – a quella dell’autore materiale delle condotte di abbandono illecito, pur sul pacifico e riconosciuto presupposto della sua estraneità materiale ai fatti".

Nei fatti, dunque, in ipotesi analoghe, la disciplina che dovrà trovare applicazione sarà quella ambientale di cui al d.lgs. 152/2006 e s.m.i.

(Tar Trieste Sez. I, 18.5.2021, n. 154)


L'istituto del grave illecito professionale ex art. 80, co. 5, lett. c): il carattere "elastico" della previsione normativa ed il principio del "contagio".

"... una Società può essere esclusa da una procedura di gara, ex art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, per un grave illecito professionale commesso da un suo esponente, <<non tanto in virtù del principio di immedesimazione organica ... quanto, piuttosto, per altro principio già definito del “contagio”>> ... quel che conta è che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale: ... l’aver riportato una condanna penale è indice di carenza di integrità e di affidabilità morale ....".

Questa la sintesi del principio espresso dal Tar pugliese nell'ambito di una controversia insorta per l'affidamento di un appalto di servizi, nell'ambito della quale l'operatore economico ricorrente, a seguito dell'aggiudicazione della commessa da parte della Stazione appaltante, ha impugnato innanzi al Tar il provvedimento con il quale l'Ente ha disposto la revoca dell'aggiudicazione e proceduto allo scorrimento della graduatoria, sulla base delle risultanze istruttorie conseguite a seguito della valutazione dell’affidabilità dell’impresa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.

In particolare, nel corso della verifica dei requisiti, emergeva che uno dei soggetti facenti parte della compagine societaria, l'ex Presidente del Consiglio di Amministrazione, all'epoca della gara era stato destinatario di una misura cautelare (poi revocata) in relazione a condotte che lo stesso avrebbe posto in essere nell’esclusivo (presunto) interesse di una diversa società, nella cui compagine l'autore della condotta incriminata assumeva la qualifica di socio.

Nel corso del giudizio, la società deduceva comunque di aver adottato delle misure dissociative (self cleaning) dalle condotte a lui ascritte, rimuovendolo da qualsiasi carica sociale e promuovendo un'azione di responsabilità per il risarcimento del danno ex art. 2043 c.c.

La ricorrente contestava dunque l’assenza dei presupposti dell’operato dell'Ente resistente, non potendo la circostanza ricondursi ad una precisa disposizione del codice appalti, ed anche l’insufficienza della motivazione in cui sarebbe incorsa.

Secondo il Giudice amministrativo, le censure dedotte nel ricorso sono prive di fondamento.

Le argomentazioni del Tar Puglia muovono dalla ricostruzione puntuale della fattispecie espulsiva prevista dall'art. 80, co. 5, lett. c), d.lgs. 50/2016 e s.m.i., secondo la quale è da escludere quell'operatore economico qualora  "c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità": in tale prospettiva, il Tar giunge ad applicare l'innovativa tesi per la determinazione delle condotte che rilevano ai fini della configurabilità del grave illecito professionale secondo il cd. "principio del contagio".

La giurisprudenza amministrativa, dall'entrata in vigore del Codice, ha affrontato innumerevoli casi nei quali l'operatore economico è stato espulso da una procedura concorrenziale per aver commesso gravi illeciti tali da mettere in dubbio la propria integrità o affidabilità: in questa precedente news abbiamo affrontato il tema alle sue prime applicazioni.

Ciò che è cambiato, negli ultimi anni, sono le fattispecie che integrano la nozione di "gravi illeciti professionali", stante l'evoluzione giurisprudenziale e l'incidenza della visione eurocomunitaria con quella del diritto interno.

Il Giudice amministrativo ha pertanto configurato il grave illecito professionale qualora sia idoneo e sufficiente ad integrare una causa di esclusione stabilendo genericamente che la sua assenza rappresenta "uno dei requisiti generali di partecipazione alle gare tese all’attribuzione di contratti pubblici".

Le coordinate dalle quali il Tar muove le proprie considerazioni si fondano sulla previgente disciplina di cui alla direttiva 2004/18/CE che stabiliva che “2. Può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico ...d) che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice”; in attuazione, già l’art. 38, comma 1, lett. f), 2° periodo, d.lgs. n. 163/2006 prevedeva: “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: ... che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

Il Tar rimarca, dunque, il carattere ampiamente discrezionale che già connotava il requisito generale così come era configurato nella previdente disciplina e la cui sussistenza o meno in concreto dipendeva anche dall’effettiva valutazione di una determinata condotta che la stazione appaltante eseguiva.

Nel nostro ordinamento nazionale il Codice dei Contratti di cui al d.lgs n. 50/2016, che ha dato attuazione alla direttiva 2014/24/UE, all’art. 80 ha individuato le cause di esclusione dalle gare per l’affidamento di appalti pubblici, prevedendo, per quanto di interesse, al comma 5, lett. c): “5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico … qualora: c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Il Tar Puglia, muovendo da tale previsione normativa, fornisce una chiave di lettura delle previsione, asserendo (non molto condivisibilmente) che "la formulazione della norma è tale da consentirne un’interpretazione elastica, così da ricomprendere ogni ipotesi in cui, sulla base di una valutazione discrezionale, della quale viene data contezza attraverso un’idonea motivazione, la stazione appaltante ravvisi appunto un grave illecito professionale. La disposizione di cui al citato art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei Contratti, infatti, non indica la fattispecie astratta in maniera esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell'ipotesi normativa, all'integrazione dell'interprete, che utilizza allo scopo elementi o criteri extragiuridici. Perciò può attribuirsi rilevanza ad ogni tipologia di illecito che, per la sua gravità, sia in grado di minare l'integrità morale professionale e/o l’affidabilità del concorrente, dovendo ricomprendersi nel concetto di grave illecito professionale ogni condotta collegata all'esercizio dell'attività professionale, contraria, in particolare, ad un dovere imposto da una norma giuridica".

Tale elasticità consente, pertanto, d attribuire rilevanza a tipologie di illeciti quelle condotte collegate all'esercizio dell'attività professionale e contrarie a particolari doveri giuridici.

Su tali premesse, il Tar giunge ad affermare che "Proprio l’evidenziato carattere estremamente elastico della previsione normativa in esame ... unitamente alla ratio alla stessa sottesa, comporta che ... non possa limitarsi la sua estensione ai casi strettamente e letteralmente riferibili all’operatore economico, inteso come ditta concorrente, dovendo l’illecito professionale concernente, come nella specie, un fatto di rilevanza penale, fisiologicamente necessariamente essere ascritto ad una persona fisica".

Questa "estensione" è espressione del cd. "principio del contagio": se la persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società, anche al di là di un’investitura formale e, dunque, anche se in via di fatto, è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella attività professionale; secondo il Giudice amministrativo "inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni".

Per tale ragione, conclude il Tar sulla questione, "è del tutto irrilevante stabilire se la condotta sanzionata in sede penale sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la Società di appartenenza, in quanto conta soltanto che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale; accertata questa condizione, quale che fosse il beneficiario del reato, l’aver riportato una condanna penale è indice di carenza di integrità e di affidabilità morale che la stazione appaltante può apprezzare per decidere se tenere in gara l’operatore economico ovvero escluderlo".

Certamente ci si trova a commentare una pronuncia innovativa e, si potrebbe dire, utilizzando le medesime espressioni del Tar, estremamente "elastica": se in linea di principio non deve sottacersi che la stazione appaltante sia tenuta a vagliare l'esperienza professionale del concorrente, anche a mezzo dei soggetti apicali mediante la quale la Società partecipante opera, in quanto sono costoro a determinarne il comportamento sul mercato, è altrettanto vero che tale verifica sull'esperienza pregressa dell'operatore non può estendersi fino a ricomprendere "esageratamente" tutte le condotte pregresse ed esterne ancorché riferite ai soggetti apicali in luogo di una circostanziata attività, dovendo l'ente pubblico effettuare una scelta sull'operatore economico affidabile al quale attribuire l'esecuzione delle prestazioni oggetto della procedura e non riferita ai singoli soggetti (sanzionati, ove ricorrano le condizioni, con gli strumenti previsti dall'ordinamento).

Si ritiene, infatti, che in tal caso il concetto di "grave illecito professionale" si riferisca a tutti quei comportamenti che assumono rilievo ai fini penali purchè commessi "dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la Società di appartenenza; quel che conta è che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale", venendo meno il principio dell'immedesimazione organica inteso quale modalità di imputazione all’operatore economico della volontà manifestata dalla persona fisica cui ne è affidata la rappresentanza diretta, incidendo in tal senso sull'interpretazione restrittiva che comunemente trova applicazione allorquando trattasi di ipotesi escludente.

(Tar Puglia Sez. I, 7.5.2021, n. 825)


I principi ambientali di equità sociale e di autosufficienza nella gestione dei rifiuti.

Con una recente sentenza, il Consiglio di Stato è intervenuto per dirimere una controversia (promossa a mezzo due distinti ricorsi) concernente le determinazioni ambientali assunte da una regione relative all'adeguamento del piano provinciale dei rifiuti.

Abbiamo affrontato, in precedenza, la tematica del principio di precauzione nei procedimenti di valutazione di compatibilità ambientale a questo link.

Nel caso qui in esamina, la ricorrente, premette il Consiglio di Stato, è un'impresa attiva nel settore del trattamento e smaltimento dei rifiuti, che deduce con un articolato ragionamento l'illegittimità del piano provinciale dei rifiuti adottato dall'Ente regionale sotto diversi profili, tutti idonei ad ingenerare una vera e propria preclusione nell'esercizio dell'attività aziendale.

Nell'esaminare il caso di specie, alla luce delle contestazioni avanzate dalla società, il Consiglio di Stato giunge a definire e circoscrivere l'ambito applicativo di due distinti principi ambientali che trovano nel documento di piano predisposto a livello provinciale una loro autonoma collocazione.

Il primo, quello cd. di "equità sociale" che, genericamente, si pone come strumento di garanzia di equilibrio e che, nello specifico, in relazione agli aspetti ambientali, si attua con il dovere di non gravare il medesimo territorio con l’insediamento di più impianti, di smaltimento e/o trattamento dei rifiuti.

Il secondo, connesso al primo, di "autosufficienza", posto alla base della normativa di settore insieme a quello di "prossimità", secondo il quale occorre permettere che lo smaltimento ed il recupero dei rifiuti (urbani indifferenziati) avvenga in uno degli impianti idonei più vicini ai luoghi di produzione o raccolta, al fine di ridurre i movimenti dei rifiuti stessi, tenendo conto del contesto geografico o della necessità di impianti specializzati per determinati tipi di rifiuti.

Venendo alla decisione assunta dal Consiglio di Stato, entrambi i motivi di appello proposti dalla società sono considerati infondati; le motivazioni di seguito riportate appaiono ricognitive della definizione dei principi ambientali applicabili al caso di specie.

Quanto al primo, il Consiglio di Stato afferma che "... il Piano provinciale per cui è causa prevedeva già il criterio di “equità sociale” ... per decidere dove localizzare gli impianti. Come anche qui ritenuto dal Giudice di I grado, non si può affermare che il criterio in sé sia illogico, ovvero violi principi costituzionali, in particolare il principio di libera iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost ... La stessa parte ... riconosce da un lato che questo principio trova un limite nel contrasto con la “utilità sociale”, e dall’altro lato è del tutto notorio che gli impianti di trattamento rifiuti sono fonte di disagio e di peggioramento delle condizioni ambientali delle zone nelle quali essi si localizzano. La scelta di non gravare ulteriormente un’area ... là dove ... esiste già più di un impianto di questo tipo appare quindi non certo illogica, e quindi non sindacabile in questa sede, trattandosi comunque di scelta discrezionale".

Quanto al secondo principio, precisa il Giudice di secondo grado che "... È infondato anche il terzo motivo di appello, centrato sulla presunta violazione del principio di autosufficienza. Il principio in questione, come va ricordato per chiarezza, all’epoca dei fatti era previsto anzitutto dall’allora vigente direttiva 2006/12/CE del Parlamento e del Consiglio del 5 aprile 2006, che lo prevede al <<considerando>> n.8, per cui <<Occorre che la Comunità stessa nel suo insieme sia in grado di raggiungere l'autosufficienza nello smaltimento dei suoi rifiuti ed è auspicabile che ciascuno Stato membro singolarmente tenda a questo obiettivo>>. Il principio però ... è riferito agli Stati membri, e non agli enti locali minori nei quali essi eventualmente si articolino. Non dispongono in modo diverso neppure le norme nazionali, che riferiscono il principio di autosufficienza ai Comuni, ma limitatamente ai rifiuti urbani, e non ai rifiuti liquidi industriali ... In questo senso è il d. lgs. 3 aprile 2006 n.152 all’art. 182 bis comma 1 lettera a), per cui <<Lo smaltimento dei rifiuti ed il recupero dei rifiuti urbani non differenziati sono attuati … al fine di: a) realizzare l'autosufficienza nello smaltimento dei rifiuti urbani non pericolosi e dei rifiuti del loro trattamento in ambiti territoriali ottimali…>> Nello stesso senso anche l’art. 182 comma 3, per cui <<È vietato smaltire i rifiuti urbani non pericolosi in regioni diverse da quelle dove gli stessi sono prodotti…>> ...".

(Cons. St. Sez. V, 12.4.2021, n. 2991)