La moratoria degli impianti di energia da fonti rinnovabili: il caso della Regione Abruzzo.

La moratoria degli impianti di energia da fonti rinnovabili: il caso della Regione Abruzzo

La moratoria degli impianti di energia da fonti rinnovabili: il caso della Regione Abruzzo.L'argomento sul quale torniamo a discutere è senza alcun dubbio quello attuale legato allo sviluppo delle energie rinnovabili: come visto in precedenza con il caso Lazio (a questo link potete consultare l'argomento), anche la Regione Abruzzo ha deciso di porre una limitazione alla realizzazione di alcuni impianti che producono energia rinnovabile.

Al momento, tuttavia, si registra una battuta d'arresto della disciplina regionale ad opera dell'intervento della Corte Costituzionale, la quale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'articolo 4, L.R. Abruzzo 23 aprile 2021, n. 8, costringendo il compilatore regionale ad intervenire per rettificare il quadro legislativo vigente.

Secondo il rapporto statistico 2020 (consultabile a questo link) pubblicato dal G.S.E., a fronte di una potenza complessiva installata in Italia pari a 56.586 MW, nel 2020 la Regione Abruzzo ha installato il 3,7% del totale nazionale, con una concentrazione significativa degli impianti idroelettrici, un valore che colloca la regione al di fuori dei primi posti nella classifica delle installazioni di infrastrutture energetiche rinnovabili (specie eolico e solare) nel territorio nazionale.

In guisa con lo sviluppo locale, l'installazione degli impianti di produzione di energia elettrica fotovoltaica ed eolica è stata temporaneamente sospesa in ambito regionale, subordinandola di fatto all'adozione di un atto di pianificazione, indispensabile ad individuare le zone idonee ad ospitare le future strutture impiantistiche.

La disciplina regionale di cui all'art. 4, L.R. 8/2021, nella versione antecedente alle modifiche apportate a seguito della pronuncia di illegittimità costituzionalità, rubricata "Disposizioni urgenti per individuazione aree inidonee all'installazione di impianti da fonti rinnovabili" stabiliva espressamente che "1. Nelle more dell'individuazione in via amministrativa delle aree e dei siti inidonei all'installazione di specifici impianti da fonti rinnovabili ... sono sospese le installazioni non ancora autorizzate di impianti di produzione di energia eolica di ogni tipologia, le grandi installazioni di fotovoltaico posizionato a terra e di impianti per il trattamento dei rifiuti, inclusi quelli soggetti ad edilizia libera, nelle zone agricole caratterizzate da produzioni agro-alimentari di qualità ... e/o di particolare pregio rispetto al contesto paesaggistico-culturale, al fine di non compromettere o interferire negativamente con la valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali e del paesaggio rurale".

Si trattava, come espressamente dichiarato dagli stessi estensori, di una disciplina volta a salvaguardare i terreni agricoli di particolare pregio, evitando l'insediamento selvaggio degli impianti energetici; la fattispecie normativa, di fatto, demandando agli enti locali l'individuazione delle zone del territorio inidonee all'installazione, precludeva la realizzazione di impianti f.e.r. in quelle aree agricole caratterizzate da produzioni agro - alimentali di qualità e/o di particolare pregio con il dichiarato fine di non compromettere la valorizzazione del paesaggio rurale o le tradizioni agroalimentari locali.

Si è assistito, dunque, ad un legislatore regionale che, in contrapposizione ad una politica nazionale di promozione energetica proveniente da fonti rinnovabili, ha inteso favorire la tutela delle aree agricole a vantaggio di due particolari fattori: le produzioni agro- alimentari e la valorizzazione del paesaggio rurale, elementi certamente tipici del territorio abruzzese.

Tali pregevoli finalità non hanno tuttavia superato il vaglio critico della Corte Costituzionale, investita del giudizio di compatibilità per una pluralità di parametri, la quale con la pronuncia n. 77 del 2022 (consultabile, integralmente, a questo link) ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della citata disposizione

In estrema sintesi, secondo la tesi difensiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri ricorrente, "...  le norme ... introdurrebbero una «moratoria» vòlta a sospendere i procedimenti autorizzativi per la costruzione e l’esercizio di impianti di produzione dell’energia alimentati da fonti rinnovabili e di impianti per il trattamento dei rifiuti, in attesa dell’adozione dello strumento di pianificazione ... la citata moratoria contrasterebbe con i principi fondamentali stabiliti dal legislatore statale nella materia concorrente «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», cui la disciplina regionale sarebbe ascrivibile ... la moratoria ... non si potrebbe, d’altro canto, giustificare «in considerazione della circostanza che siffatti impianti siano da ubicarsi in zone agricole caratterizzate da produzioni agro-alimentari di qualità ... e/o di particolare pregio ... la destinazione agricola di un’area non costituisce, in linea generale e a priori, elemento ostativo all’installazione di impianti da fonti rinnovabili".

Ritenendo fondata la questione, la Corte Costituzionale, richiamando la normativa nazionale che attiene al regime abilitativo e quella concernente il riparto di competenze nella materia di produzione e trasporto di energia, ha sancito che "...  si deve rilevare che il legislatore abruzzese ha indebitamente sospeso, in violazione dei principi fondamentali della materia «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», le procedure di autorizzazione relative agli «impianti di produzione di energia eolica di ogni tipologia, [al]le grandi installazioni di fotovoltaico posizionato a terra e [agli] impianti per il trattamento dei rifiuti, inclusi quelli soggetti ad edilizia libera» (così, l’impugnato art. 4). Le procedure, che – in base ai principi fondamentali dettati a livello statale – devono essere semplificate e accelerate, vengono, invece, sospese nel complessivo territorio dell’Abruzzo, relativamente a tutte le zone agricole che abbiano le generiche caratteristiche indicate dalla normativa impugnata ...".

La motivazione espressa dalla Corte alla base del giudizio di illegittimità costituzionalità si rifà alla violazione dei principi fondamentali della materia, che affidano a celeri procedure amministrative il compito di valutare in concreto gli interessi coinvolti nell’installazione di impianti di produzione dell’energia da fonti rinnovabili. Tali valutazioni amministrative, secondo il giudizio espresso dalla Corte, "... non possono essere condizionate e limitate da criteri cristallizzati in disposizioni legislative regionali ... né a fortiori possono essere impedite e, sia pure temporaneamente, ostacolate da fonti legislative regionali. L’art. 4 della legge reg. Abruzzo n. 8 del 2021 si pone, dunque, in aperto contrasto con i principi fondamentali della materia di celere conclusione delle procedure di autorizzazione e di massima diffusione degli impianti da fonti di energia rinnovabili, principi che sono al contempo attuativi di direttive dell’Unione europea e riflettono anche impegni internazionali vòlti a favorire l’energia prodotta da fonti rinnovabili (sentenza n. 286 del 2019), risorse irrinunciabili al fine di contrastare i cambiamenti climatici ..." (Corte Cost. 77/2022).

A fronte dell'illegittimità costituzionale dichiarata, il legislatore regionale è nuovamente intervenuto nella materia de quo, riscrivendo l'art. 4 della L.R. 23.4.2021, n. 8, stabilendo che " 1. I Comuni ... possono individuare le zone del territorio comunale inidonee all'installazione degli impianti da fonti rinnovabili limitatamente alle zone agricole caratterizzate da produzioni agro-alimentari di qualità ... e/o di particolare pregio rispetto al contesto paesaggistico-culturale, al fine di non compromettere o interferire negativamente con la valorizzazione del paesaggio rurale e delle tradizioni agroalimentari locali ...", disposizione in vigore dal 18.3.2022.

Si è in attesa, anche in tal caso, di una pronuncia di legittimità della Corte Costituzionale, avendo la Presidenza del Consiglio dei Ministri impugnato la precitata novella legislativa attesa la permanenza delle originarie perplessità di legittimità costituzionale: "... La previsione regionale ... presenta le medesime illegittimità già eccepite riguardo l’articolo 4 della legge regionale n. 8 del 2021 ...".

Nelle more della pronuncia della Corte Costituzionale è indubbio che la normativa regionale abruzzese rappresenta un vero e proprio ostacolo allo sviluppo degli impianti energetici in area agricola: nondimeno, la tutela delle produzioni e del contesto paesaggistico appaiono un bene primario da salvaguardare, difficilmente sovrapponibile alla promozione energetica.

Un giusto compromesso tra sviluppo energetico e tutela del territorio potrebbe essere rappresentata da una maggiore valorizzazione degli impianti agrovoltaici, non potendo continuare a perseguire il Paese una politica di forte dipendenza da mercati esteri nell'importazione di energia.

(Corte cost. 8.2.2022, n. 77)


L'efficacia degli accordi bilaterali nel settore dell'energia rinnovabile.

Le questioni attinenti l'efficacia degli accordi stipulati tra enti pubblici e operatori economici privati per lo sviluppo di iniziative legate alla promozione di energia rinnovabile sono state oggetto di particolare attenzione a partire dall'entrata in vigore del d.lgs. 387/2003.

Come è noto, il d.lgs. 387/2003, all'art. 12 recante le disposizioni per la razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative, ha previsto il divieto assoluto di rilascio dell'autorizzazione alla costruzione e gestione degli impianti subordinato a misure di compensazioni a favore delle regioni e delle province.

Nel solco di una promozione e valorizzazione piena dello sviluppo energetico "green", l'art. 1, co. 4, lett. f), l. 239/2004, ha previsto misure di compensazione e di riequilibrio ambientale e territoriale legate a particolari circostanze ambientali e territoriali con esclusione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili.

Entrambe le disposizioni si accomunano per aver introdotto comunque il divieto assoluto di stipulare accordi a contenuto meramente patrimoniale in favore di enti locali in relazione al rilascio di titoli per la costruzione e all'esercizio degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, indirizzo poi confermato dalle "Linee guida per l'autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili".

La giurisprudenza amministrativa, a più riprese, è stata investita delle questioni attinenti la validità e l'efficacia delle convenzioni sottoscritte tra enti ed operatori economici privati (titolari di impianti energetici), convenzioni all'interno delle quali le parti hanno previsto vere e proprie "misure di compensazione" a carattere meramente patrimoniale a carico delle società private e a beneficio delle amministrazioni facendo ricorso a delle previsioni legislative originariamente "poco chiare".

Dette misure di compensazione hanno ricevuto un arresto all'indomani delle pronunce rese dalla Corte Costituzionale, da ultimo quella del 23.3.2021, n. 46: prima di ciò, esse hanno consentito agli enti di "salvaguardare" parzialmente i bilanci, nonostante tali convenzioni fossero state reputate nulle dalla giurisprudenza amministrativa.

La pronuncia che viene qui in commento è resa dal Consiglio di Stato a seguito di una lite che insorge tra l'impresa titolare del parco eolico e l'Amministrazione ove l'infrastruttura è stata realizzata; l'oggetto del contendere è proprio la validità della convenzione sottoscritta, nel caso di specie, nel 2006 (prima del rilascio del provvedimento autorizzativo) nella parte in cui l'atto negoziale prevedeva la corresponsione di un corrispettivo economico da parte dell'impresa in favore dell'ente per obbligazioni connesse all'implementazione dell'opera.

Dai fatti di causa emerge che, una volta conseguita l'autorizzazione, la Società versava regolarmente nel corso degli anni le somme pattuite in favore dell'ente civico.

Rivolgendosi al Giudice amministrativo, la società richiedeva la declaratoria di nullità della convezione sottoscritta tra la società e l'ente nella parte in cui era previsto il pagamento di un "corrispettivo economico" e, conseguentemente, la richiesta di restituzione di quanto già corrisposto.

Dopo che il Giudice di primo grado aveva ritenuto infondato il ricorso proposto dalla società ricorrente, il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sulla validità o meno della decisione del Tar, ha ritenuto il ricorso d'appello altrettanto infondato.

La pronuncia appare di rilevo laddove consente di analizzare alcuni elementi essenziali di tali convenzioni.

In disparte ogni considerazione sugli aspetti peculiari della vicenda, trattandosi nel caso di specie di una convenzione che secondo il Supremo Consesso amministrativo contiene misure di compensazione a carattere meramente patrimoniale, legittime per la disciplina all'epoca vigente, ciò che rileva nella vicenda è la distinzione operata dal Giudice amministrativo tra due concetti essenziali nel tema dello sviluppo dell'energia rinnovabile: le misure di compensazione e le misure di mitigazione ambientale (o di riequilibrio ambientale).

Secondo il Giudice amministrativo le prime (misure di compensazione) comprendono "... tutti gli interventi rivolti a ridurre gli effetti deteriori dell'impatto di una opera da realizzare sul contesto ambientale in cui è collocata ...".

Aggiunge, sempre il Consiglio di Stato, che "... con le misure compensative si vuol sostituire una risorsa ambientale che si assume deteriorata con una risorsa equivalente (in ciò, appunto, consisterebbe la <<compensazione>>)...".

Secondo la prospettazione del Giudice di secondo grado "... la risorsa acquisita dalla cittadinanza in sostituzione può essere anche una risorsa meramente patrimoniale, per la natura illimitatamente scambiabile del denaro ...".

Le misure di mitigazione, invece, consistono più propriamente in azioni concrete di parziale riequilibrio ambientale e territoriale, le quali sono normativamente previste, seppur in termini generali (qui il link per una consultazione completa delle "Linee guida per l'autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili").

Dalla disamina complessiva del caso, il Consiglio di Stato giunge dunque a ritenere valido ed efficace l'obbligo assunto dall'operatore economico privato con l'Ente poiché tali accordi (di carattere meramente patrimoniale) erano certamente consentiti dal quadro normativo vigente al tempo della loro conclusione, accordi non più ammissibili stanti le differenti regole poste dalle Linee guida del 2010..

Certamente, il ragionamento seguito dal Giudice amministrativo si presta a molteplici riflessioni: nonostante il Consiglio di Stato ritenga "legittimi" tali accordi, senza alcun dubbio tali misure di compensazione si prestano ad un diversità di veduta laddove consistano in un mero versamento di somme di denaro poiché astrattamente costituiscono un ostacolo all'iniziativa privata nel settore energetico (anche sotto il profilo autorizzativo), specie allorquando tali accordi intervengono con un soggetto pubblico privo di specifiche competenze amministrative, ma comunque deputato a svolgere un ruolo essenziale nella fase di implementazione delle infrastrutture energetiche.

Certamente, a ragion di chi scrive, l'analogia tra la risorsa ambientale deteriorata e quella patrimoniale appare poco convincente ove lo sviluppo deve intendersi sostenibile e con un favor di riguardo verso le generazioni future.

(Cons. St. Sez. V, 7.2.2022, n. 838)


Caro energia: le novità del decreto “Sostegni ter” sulla compensazione.

Caro energia: le novità del decreto “Sostegni ter” e la compensazione per impianti non incentivati

Caro energia: le novità del decreto “Sostegni ter” sulla compensazione.Dopo il caro materiali è la volta del caro energia. Con il decreto “Sostegni ter” , il legislatore cerca di porre rimedio e contenere gli aumenti dei costi che stanno affliggendo il settore dell’edilizia pubblica, da un alto, quello dell’energia elettrica, dall’altro con meccanismi di compensazione che operano anche in relazione a impianti non incentivati.

Il riferimento è al d.l. 27 gennaio 2022, n. 4, che introduce nell'ordinamento giuridico "Misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all'emergenza da COVID-19, nonché per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico", in vigore dal 27.1.2022.

Recentemente, il tema energia è al centro di grandi dibattiti, sia a livello globale, che nazionale e regionale, come dimostrano le news pubblicate relative allo sviluppo energetico nella Regione Lazio (consultabili a questo link oppure qui).

Con il cd. decreto "Sostegni teril legislatore italiano interviene, specificatamente, con una serie di disposizioni di sostegno, alcune delle quali mirano trasversalmente a favorire certamente la realizzazione degli obiettivi di transizione energetica ed ecologica per gli investimenti inclusi nel PNRR.

Osservando, ad esempio, gli interventi del decreto Sostegni ter di cui al Titolo III "Misure urgenti per il contenimento dei costi dell'energia elettrica", art. 14 e ss., il legislatore ha previsto specifiche misure di incentivi quali:

  • la riduzione delle aliquote per le utenze con potenza disponibile pari o superiore a 16,5 kW. Viene demandato all'Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (ARERA) di annullare, con decorrenza 1.1.2022, per il primo trimestre 2022, le aliquote relative agli oneri generali di sistema applicate alle utenze con potenza disponibile pari o superiore a 16.5 kW. Tale riduzione è possibile grazie all'utilizzo "di quota parte dei proventi delle aste delle quote di emissione di CO2" (a questo link un approfondimento sul sistema di meccanismo della aste);
  • l'erogazione di un contributo straordinario (sotto forma di credito di imposta) in favore delle imprese a forte consumo di energia elettrica – ance dette energivore - che hanno subito un incremento del costo energetico superiore al 30% rispetto all'anno 2019;
  • meccanismo di compensazione per chi produce elettricità da impianti a fonti rinnovabili, incentivati e non;
  • ridefinizione dell'attività svolta dalla Commissione tecnica PNRR - PNIEC, ex art. 8, d.lgs. 152/2006 e s.m.i. (Commissione tecnica di verifica dell'impatto ambientale - VIA e VAS), al fine di accelerare ulteriormente i processi autorizzativi degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili ed incrementare il livello di autosufficienza energetica del Paese.

Con particolare riferimento al meccanismo di compensazione, si tratta di una misura “a tempo” che opera dal 1.2.2022 al 31.12.2022.

Riguarda (i) impianti fotovoltaici di potenza superiore a 20 kW che beneficiano di premi fissi derivanti dal meccanismo del Conto Energia, non dipendenti  dai prezzi di mercato, (ii) impianti fotovoltaici, idroelettrici,  geotermoelettrici ed  eolici,  di  potenza  superiore  a  20  kW, non  incentivati ossia che non accedono a meccanismi  di  incentivazione.

Si prevede un meccanismo di compensazione a due vie sul prezzo dell'energia.

Il GSE calcola la differenza tra due valori a) media  dei prezzi zonali registrati dalla data  di  entrata  in  esercizio dell'impianto fino al 31.12.2020 e b) prezzo zonale orario  di  mercato.

Se la differenza tra questi due valori sia positiva, il GSE eroga il relativo importo al produttore. Se invece è negativo, il GSE conguaglia o provvede a richiedere al produttore l'importo corrispondente.

All’indomani della pubblicazione in gazzetta del Sostegni ter, gli operatori del settore impianti non incentivati hanno manifestato in relazione al provvedimento il loro disappunto.

Sebbene la finalità sia condivisibile (far fronte all’aumento dei costi energia nel tentativo di contenerlo), non si comprende, da un lato,  la ratio del “pretendere” un contributo ai soli operatori titolari di impianti da fonti rinnovabili, dall’altro, il motivo per cui viene richiesto il predetto contributo anche agli impianti non incentivati; la “punizione” assume maggior rilievo se si consideri che il soggetto punito sembrerebbe coincidere con tutti gli operatori che dovrebbero realizzare quegli obiettivi di transizione energetica previsti dal PNRR, con ogni conseguenza in tema di investimenti nel nostro Paese.

Mai come oggi, la conversione in legge del provvedimento potrebbe riservare sorprese.

 


La moratoria all'installazione di nuovi impianti di energia da fonti rinnovabili: ancora sul caso della Regione Lazio.

La disciplina regionale ambientale del Lazio continua a far discutere.

In precedenza è stata esaminata, nel suo complesso, la disciplina emanata da ultimo dalla Regione Lazio per lo sviluppo di energia da fonti rinnovabili, evidenziando in particolar modo le numerose perplessità generate da una normativa sospettata di violare le rigide disposizioni costituzionali inerenti la materia del riparto di competenze fra Stato e regioni, come esposto nel testo della news consultabile a questo link.

Le perplessità appaiono ancora più evidenti ove si consideri la moratoria introdotta dalla Regione Lazio per l'installazione di nuovi impianti eolici e fotovoltaici di grandi dimensioni.

Si tratta della previsione contenuta nel corpus normativo delle "Norme in materia ambientale e di fonti rinnovabili" di cui alla L.R. 16 dicembre 2011, n. 16, art. 3.1, comma 5quater, inserito dall'articolo 75, comma 1, lettera b), numero 5), della legge regionale 11 agosto 2021, n. 14 e poi sostituito dall'articolo 6, comma 1, della legge regionale 30 dicembre 2021, n. 20.

Esaminiamo alcuni punti essenziali della disciplina vigente, nel tentativo di individuare il fondamento che ha portato il legislatore regionale ad introdurre una vera e propria limitazione allo sviluppo delle fonti energetiche rinnovabili.

Il contenuto

L'art. 3,1, co. 5quater, L.R. 16/2011 e s.m.i. prevede che le autorizzazioni non ancora rilasciate alla data di entrata in vigore della disposizione (1 gennaio 2022, come disposto dall'art. 14 della Legge di stabilità regionale 2022), relative all’installazione di  impianti di produzione di energia eolica e di fotovoltaico posizionati a terra e di grandi dimensioni, sono rilasciate  condizionatamente al rispetto dei vincoli derivanti dall’individuazione delle aree e dei siti non idonei all’installazione degli impianti da fonti rinnovabili. Fino a tale individuazione da parte dei comuni interessati e, comunque, per un termine non superiore a otto mesi dalla data di entrata in vigore della legge regionale 11 agosto 2021, n. 14, sono sospese le installazioni degli impianti autorizzati.

Dalla lettura della previsione, dovuta anche ad un'esposizione poco chiara, si evince che il legislatore ha inteso introdurre una limitazione temporale (non superiore a mesi 8) al rilascio di autorizzazioni (ed installazioni) di impianti di produzione di energia eolica e fotovoltaica posizionati a terra aventi grandi dimensioni.

La disposizione, oltre a circoscrivere gli aspetti oggettivi e le caratteristiche proprie degli impianti a cui trova applicazione la normativa di dettaglio, individua un criterio localizzativo - applicativo, ovvero è riferito a quegli impianti da collocarsi "... nelle zone per le quali il relativo impatto sul sistema di paesaggio è indicato come non compatibile (NC) dalla tabella “Classificazione degli impianti di produzione di energia in relazione all’impatto sul paesaggio” delle “Linee guida per la valutazione degli interventi relativi allo sfruttamento di fonti energia rinnovabile” approvate con deliberazione del Consiglio regionale 21 aprile 2021, n. 5 “Piano Territoriale Paesistico regionale (PTPR) ...”,

Ciò che rileva è che fino all'individuazione da parte dei comuni interessati delle aree e dei siti non idonei le installazioni degli impianti autorizzati sono sospese.

In proposito, parrebbe lecito chiedersi le ragioni della distinzione operata dal legislatore nella formulazione della disposizione, laddove sembri far coincidere i casi delle autorizzazioni, con quelle delle installazioni che invece godono di autorizzazioni già rilasciate.

La ratio

L'interpretazione della norma giuridica consente validamente di individuare la volontà perseguita dal legislatore regionale: tale finalità, in un'ottica di tutela ambientale, nel caso in questione, è espressa in modo chiaro dal medesimo Ente, il quale dichiara testualmente quanto segue "... Al fine di garantire la tutela del paesaggio, mitigare il consumo del suolo agricolo e realizzare un maggior bilanciamento nella diffusione di impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili nel territorio regionale ...".

La finalità della moratoria, dunque, poggia su tre pilastri:

  • il primo, la tutela del paesaggio (sul punto, si veda quanto osservato nella precedente news consultabile a questo link);
  • il secondo, quello di mitigare il consumo del suolo agricolo, aspetto certamente non secondario atteso che il suolo agricolo riceve una tutela specifica al successivo comma della disposizione: "... Le sospensioni di cui al comma 5quater non si applicano alle autorizzazioni di impianti agrovoltaici che adottino soluzioni integrative innovative in modo da non compromettere la continuità delle attività di coltivazione agricola e pastorale ...";
  • il terzo ed ultimo il (concetto non meglio noto ed eccessivamente astratto) bilanciamento nella diffusione degli impianti nel territorio.

I dubbi interpretativi e le prospettive future

Sono numerose le critiche che, all'indomani della proposta di legge, hanno spinto diversi soggetti a tentare di instaurare un dialogo con l'Ente regionale affinché rivedesse, in un'ottica di sviluppo economico ed energetico, le restrizioni: tra tante, ad esempio, occorre citare quella dell'Associazione di categoria che raggruppa la maggior parte delle imprese elettriche italiane (a questo link è consultabile il testo integrale della lettera) che già prima dell'approvazione definitiva della legge ha avviato, senza alcun successo, un dialogo per una modifica della proposta di legge.

A ragion dell'associazione "... il provvedimento, nel caso in cui fosse effettivamente approvato, sarebbe in contrasto con gli obiettivi nazionali ed europei di sviluppo delle fonti rinnovabili e presenterebbe elementi di pregiudizio analoghi a quelli già evidenziati da numerose sentenze, tali da costituire oggetto di segnalazione dell’Associazione al Governo nazionale ...".

Certamente, la disposizione regionale potrà subire gli effetti che deriveranno dalla decisione che sarà adottata dalla Suprema Corte, investita della questione di legittimità costituzionale da parte del Governo, anche alla luce dei contenuti del Piano per la ripresa e la resilienza che, sulla tematica energetica, si sofferma significativamente, sia in termini di riforme, che di investimenti, i quali dovranno soddisfare il principio di “non arrecare danno significativo agli obiettivi ambientali” (vedasi, in particolare, la circolare del Ministero dell'economia e delle finanze del 30.12.2021 recante "Guida operativa per il rispetto del principio di non arrecare danno significativo all’ambiente (DNSH)", la quale costituisce certamente la guida per l'attuazione delle iniziative ecosostenibili alla stregua del principio del “Do No Significant Harm” (DNSH).


La produzione energetica da fonti rinnovabili: il caso della Regione Lazio.

In virtù del riparto di competenze sancite dalla Costituzione italiana fra Stato ed autonomie locali, le Regioni, a più riprese, hanno disciplinato con la normativa di dettaglio i molteplici aspetti che caratterizzano lo sviluppo di energia da fonti rinnovabili nel territorio locale.

La disciplina delle fonti energetiche rinnovabili, come abbiamo precedentemente visto (a questo link una precedente news sul tema dell'apparente contrasto con la tutela paesaggistica), presenta molteplici criticità anche a causa dell'eccessiva stratificazione normativa ed il coinvolgimento di più soggetti attuatori.

Si consideri, a tal proposito, che la normativa regionale ha svolto certamente un ruolo di primo piano ovvero quello di attuare lo sviluppo sostenibile di tali opere complesse e rendere quanto più armonioso possibile l'insediamento delle infrastrutture indispensabili per rispondere alle richieste sempre più frequenti di energia alternativa che provengono dal mercato globale.

Nondimeno, le caratteristiche paesaggistiche e paesistiche proprie del territorio nazionale hanno consentito a tali infrastrutture di trovare un "terreno fertile" ove poter costruire gli impianti, sia di piccole, che di media e grande entità.

All'indomani dello sviluppo su scala mondiale delle fonti energetiche alternative, il legislatore nazionale è dovuto intervenire nel disciplinare le modalità di costruzione ed esercizio di tali attività, demandando alle Regioni, come sopra accennato, l'introduzione di norme di dettaglio per lo sviluppo locale.

La Regione Lazio, con la legge regionale 22.12.1999, n. 38, recante "Norme sul governo del territorio", con l'art. 54 e ss. in particolare, come successivamente modificato, ha dettato le disposizioni specifiche per le trasformazioni urbanistiche in zona agricola disponendo, trasversalmente, le modalità attuative di produzione di energie rinnovabili.

La disposizione di cui all'art. 54 della l.r. 38/1999 e s.m.i. ha assunto un ruolo fondamentale nello sviluppo energetico, specie allorquando la previsione è stata modificata, a ragion del Governo centrale, in termini peggiorativi.

Nella formulazione originaria, la disposizione regionale in questione prevedeva che nelle zone agricole erano consentite le cd. attività rurali aziendali (come individuate all'art. 2 della legge regionale n. 14/2006), comprensive delle attività multimprenditoriali, ovvero attività eterogenee ma comunque legate alla vocazione agricola dell'insediamento, all'interno delle quali poter ricomprendere anche quelle così destinate alla "... produzione delle energie rinnovabili".

L'attuale previsione, frutto della novella operata con l.r. 11.8.2021, n. 14, recante "Disposizioni collegate alla legge di Stabilità regionale 2021 e modifiche di leggi regionali" che ha introdotto una diversa formulazione della disposizione, sancisce espressamente che nelle aree agricole sono consentite le attività concernenti la "... 6) produzione delle energie rinnovabili anche attraverso la realizzazione di impianti di trattamento degli scarti delle colture agricole e dei liquami prodotti dagli impianti di allevamento del bestiame ...".

Il Governo italiano, ritenendo che alcuni articoli della legge regionale in esame presenterebbero profili di contrasto con la Costituzione, ha proposto la questione di legittimità costituzionale asserendo che "... La novella potrebbe apparire di limitata portata innovativa rispetto al testo previgente, atteso che la modifica si risolve, in definitiva: in una diversa articolazione del medesimo contenuto normativo ... del testo previgente ... nella precisazione concernente la possibilità che la «produzione delle energie rinnovabili» avvenga anche «anche attraverso la realizzazione di impianti di trattamento degli scarti delle colture agricole e dei liquami prodotti dagli impianti di allevamento del bestiame ...".

Se per un verso, a fronte di tali, modeste, modifiche l'interprete sarebbe indotto a chiedersi per quale ragione il legislatore regionale non si sia limitato ad inserire soltanto la predetta precisazione concernente le energie rinnovabili, ma abbia ritenuto necessario riscrivere l'intero comma, per altro verso appaiono condivisibili le argomentazioni dedotte nel giudizio di legittimità costituzionale dal Governo italiano laddove rileva che "... In realtà, ciò che emerge è che, con la suddetta novella, non si è inteso modificare la disciplina legislativa regionale recante la tipizzazione delle attività astrattamente previste nelle zone agricole classificate come tali dagli strumenti urbanistici comunali (ossia il contenuto proprio dell'art. 54, comma 2, della legge regionale n. 38 del 1999), quanto piuttosto incidere surrettiziamente sulla disciplina contenuta nel Piano territoriale paesistico regionale in tema di attività in concreto consentite nelle aziende agricole ricadenti m ambiti soggetti a vincolo paesaggistico ...".

Stando alla tesi del Governo, per le aree vincolate, tale modifica si porrebbe in contrasto con il principio della pianificazione congiunta dei beni paesaggistici tra Stato e regione sancito dal codice dei beni culturali e del paesaggio poiché "... pur consistendo in una modifica formale della disposizione previgente, sia diretta in realtà a introdurre surrettiziamente una modifica unilaterale della disciplina di tutela prevista dal Piano territoriale, la cui revisione, tuttavia, può avvenire esclusivamente nel rispetto dei presupposti e delle modalità previsti dall'Accordo di copianificazione, sottoscritto congiuntamente con il Ministero della cultura ...".

La previsione del 2021 sarebbe, dunque, illegittima per violazione della potestà legislativa esclusiva in materia di tutela del paesaggio, oltre che dei principi generali posti a tutela dei rapporti che intercorrono tra Stato e Regioni.

Merita un richiamo, altresì, l'art. 75, l.r. 11.8.2021, n. 14, di modifica della legge regionale 16 dicembre 2011, n. 16, con la quale il legislatore regionale è intervenuto, in maniera più dettagliata, nella disciplina ambientale e delle fonti rinnovabili: stando alle deduzioni espresse dal Governo centrale, il corpus normativo da ultimo introdotto presenterebbe, in alcune sue disposizioni, profili di illegittimità in quanto in contrasto con i principi fondamentali che devono essere rispettati nell'esercizio della potestà legislativa concorrente "produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia", con ciò violando l'art. 117, comma 3 Cost., oltre che le previsioni di cui al d.lgs. 387/2003 e s.m.i.

Nella sua attuale formulazione, l'art. 75, l.r. 14/2021 introduce alla l.r. 16/2011 due previsioni:

  • la prima, ovvero l'art. 2bis recante "Disposizioni per la riduzione dell’inquinamento atmosferico derivante dall’impiego di combustibili fossili", la quale, sancendo l'importanza dello sviluppo delle energie rinnovabili "... Al fine di dare immediato impulso alla transizione ecologica e al perseguimento degli obiettivi di decarbonizzazione al 2050 ...", conferma il divieto di autorizzazione alla costruzione ed esercizio di nuovi impianti di produzione di energia elettrica alimentati a combustibili fossili (anche in caso di sostituzione, modifica o riconversione di impianti esistenti). La previsione, inoltre, interviene nella disciplina dell'individuazione delle aree non idonee all'installazione di impianti fotovoltaici, demandando ai Comuni l'attività di pianificazione (mantenendo l'Ente regionale un potere sostitutivo in caso di inerzia dell'ente locale) che, nelle more dell'attuazione, non consente il rilascio di nuovi titoli per gli impianti a terra di grandi dimensioni, ammettendo invece lo sviluppo degli impianti agrovoltaici;
  • la seconda, l'art. 3.1.1. recante "Gruppo tecnico interdisciplinare per l’individuazione delle aree idonee e non idonee FER", la quale istituisce un organo tecnico di supporto composto da rappresentanti delle diverse direzioni regionali competenti per materia, con il compito affiancare l'operato dei Comuni per l'individuazione delle aree non idonee (mediante il rispetto di criteri predefiniti dal legislatore regionale), effettuare un’analisi delle aree potenzialmente idonee per l’installazione di impianti a fonti rinnovabili previsti dalla normativa europea e statale vigente, in armonia con il Piano Nazionale Integrato per l’Energia e il Clima (PNIEC) ed infine promuovere le innovazioni tecnologiche nel settore dell'agro-voltaico.

Secondo la prospettiva del Governo, la disposizione richiamata presenterebbe vari profili di illegittimità alla luce del vigente quadro normativo statale ed eurounitario. Il rifermento privilegiato delle censure è certamente il Piano Nazionale Integrato per l'Energia e il Clima (PNIEC) che, come dedotto dal Governo, prevede un cambio di approccio a quello delineato dall'attuale quadro normativo, nel senso di demandare alle regioni, sulla base di criteri prestabiliti, l'individuazione delle aree idonee e non idonee per la localizzazione di impianti a fonte rinnovabile.

L'obiettivo di tale approccio è quello di consentire uno sviluppo coordinato di impianti, della rete elettrica e dei sistemi di accumulo; tra l'altro, anche l'attuale quadro normativo offre un utile supporto alla vicenda poiché coinvolge in prima battuta i Ministeri di riferimento (MTE e MIC) nell'individuazione dei criteri, attribuendo la titolarità del processo programmatorio alle regioni e province autonome.

Il caso sollevato dalla Regione Lazio si appresta a divenire un "caso scuola", potendo le altre Regioni operare in contrasto con le previsioni nazionali e sovranazionali, giungendo a determinare un vero e proprio ostacolo all'iniziativa economica nel campo della produzione energetica da fonti rinnovabili; basti pensare al divieto di installazione di nuovi impianti, tema sul quale sarà svolto un approfondimento specifico.

Certamente, lo scrutinio di legittimità costituzionale che sarà operato dalla Suprema Corte potrà contribuire a tale importante processo di cambiamento energetico e risolvere i numerosi dubbi interpretativi che caratterizzano la disciplina vigente.


Le differenze tra la dichiarazione dell'impresa ausiliaria ed il contratto di avvalimento ex art. 89, Codice appalti.

La disciplina dell'avvalimento presenta ancora numerose criticità che sono oggetto di disputa nel panorama giurisprudenziale.

L'istituto, come è noto, è disciplinato dall'art. 89, Codice dei contratti pubblici e consente ad un operatore economico di soddisfare il possesso dei requisiti di partecipazione previsti per una procedura ad evidenza pubblica avvalendosi delle capacità di altre imprese.

La disciplina normativa impone, comunque, il rispetto di particolari condizioni affinchè l'operatore possa validamente concorrere all'affidamento della pubblica commessa, condizioni che variano da caso a caso ed in funzione del requisito oggetto del "prestito".

Tra gli elementi fondamentali il legislatore ha previsto che, oltre al contratto di avvalimento, l'operatore ausiliario e quello ausiliato rendano precise dichiarazioni pena l'esclusione.

Dell'istituto e delle problematiche connesse si è ampiamente discusso; a questo link, ad esempio, è stata affrontata la questione concernente il contenuto del contratto di avvalimento nel caso di avvalimento del fatturato specifico, nonché la relativa qualificazione giuridica, dalla quale conseguono importanti effetti circa il contenuto dell'accordo negoziale stipulato tra le parti.

Il caso che qui si affronta concerne la validità della dichiarazione di impegno dell'impresa ausiliaria richiesta dall'art. 89, co. 1, d.lgs. 50/2016 e s.m.i.

Nell'ambito di un appalto di servizi da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la società terza classificata è insorta avverso gli atti adottati dall'Amministrazione deducendo una serie di vizi propri dell'iter di affidamento riferiti, specificatamente, sia alla prima, sia alla seconda classificata.

Chiamata in causa, la società prima classificata, riunita in raggruppamento temporaneo, si difendeva mediante la proposizione di un ricorso incidentale, lamentando l'illegittima ammissione del concorrente ricorrente (terzo classificato) e contestando la violazione e la falsa applicazione degli artt. 83 e 89 del Codice dei contratti pubblici, in quanto la Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l'operatore economico ricorrente avendo riscontrato, in sede di apertura della documentazione amministrativa, la carenza della dichiarazione di impegno della società ausiliaria, la quale, al fine di sopperire alla mancanza di alcuni requisiti di partecipazione, aveva fatto ricorso all'istituto dell'avvalimento.

La violazione delle disposizioni si ricavava dalla condotta assunta dal RUP il quale, avendo riscontrato la carenza del documento, attivava il soccorso istruttorio e, dinanzi al mancato ottemperamento da parte dell'operatore economico, procedeva ad un riesame (inammissibile) del contratto di avvalimento dal quale ne ricavava l'esistenza della dichiarazione.

La pronuncia del Giudice amministrativo ha acclarato, tuttavia, l'illegittimità della condotta assunta dall'Amministrazione.

Inquadrata correttamente la questione e la natura giuridica degli elementi dell'avvalimento, a fronte dell’assenza riscontrata in sede di apertura delle buste amministrative, il RUP avrebbe dovuto disporre l’esclusione della ricorrente in ragione dell’essenzialità di tale dichiarazione, richiesta dalla normativa in aggiunta al contratto di avvalimento, ai fini del perfezionamento di tale istituto.

Il Tar adito, dunque, ritiene illegittimo l'operato svolto dal RUP sulla base della natura dell'atto dichiarativo.

Il Giudice amministrativo opera un preliminare richiamo alla disciplina applicabile nel caso di specie, l'art. 89, Codice dei contratti pubblici in particolare, osservando, in chiave interpretativa, che "... dalla lettura della disposizione emerge chiaramente che ... «la dichiarazione dell’impresa ausiliaria … e il contratto di avvalimento … sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità. La dichiarazione, infatti, costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante; mentre il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate … le reciproche obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse discendenti. Quindi, la dichiarazione ed il contratto di avvalimento sono atti con contenuto differente e “non sovrapponibile”», entrambi necessari al perfezionamento dell’istituto dell’avvalimento ...".

Secondo il Tar, pertanto, l’omessa produzione della documentazione oggetto di soccorso istruttorio avrebbe dovuto comportare l’esclusione della ricorrente, in osservanza a quanto disposto dall’art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. e dalla stessa legge di gara.

Per tale ragione, prosegue il Tar, "... Parimenti illegittima deve ritenersi anche la successiva decisione del RUP di ricavare dal contratto di avvalimento la dichiarazione mancante ...".

Nel caso di specie, il Giudice amministrativo, nell'acclarare l'illegittimità dell'operato svolto dal RUP, laddove afferma che "... ferma restando infatti la distinzione tra i due atti, per cui la mancanza di uno non può essere supplita dall’altro o da determinati elementi o contenuti dell’altro, va osservato, concordando con la difesa resistente, che il contratto di avvalimento prodotto dal RTI ricorrente non conteneva comunque alcuna clausola da cui potersi ricavare il contenuto della dichiarazione in questione ..." sembrerebbe ritenere astrattamente ammissibile l'ipotesi in cui la dichiarazione di assunzione unilaterale di obbligazioni, solitamente resa a mezzo dichiarazione da parte dell'operatore economico "ausiliario", possa essere omessa senza che da ciò ne derivi l'esclusione del concorrente qualora l'impegno possa desumersi dal contenuto del negozio bilaterale (contratto di avvalimento), ipotesi che nel caso di specie non ricorre.

(Tar Lazio Sez. IIIter, 4.1.2022, n. 53)


Energie rinnovabili: impianti di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza.

La costruzione e l'esercizio degli impianti di produzione di energie rinnovabili sono soggetti, come noto, alla disciplina autorizzativa contenuta nel decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 e s.m.i.

L'art. 12, co. 1, del citato decreto, sancisce che le opere "... per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma 3, sono di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti".

Si tratta di un aspetto essenziale previsto dal legislatore che denota una caratteristica propria degli impianti e, in via sostanziale, delle autorizzazioni rilasciate dagli enti competenti (regioni o province, a seconda delle deleghe concesse) a seguito di un procedimento unico.

Recentemente abbiamo affrontato il tema dell'incidenza dei progetti relativi alle energie rinnovabili rispetto alla tutela paesaggistica: a questo link abbiamo esaminato un caso pratico nell'ambito del quale il Giudice amministrativo, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, ha dedotto la prevalenza della caratterizzazione agricola dell'area rispetto alla finalità dell'opera.

Il Giudice amministrativo, nel definire l'ambito applicativo della normativa, specie nei giudizi di valutazione della compatibilità ambientale di tali complesse opere, ha ripetutamente circoscritto i profili della discrezionalità amministrativa (legati sempre più a funzioni di carattere politico - amministrativo) rispetto all'interesse alla realizzazione dell'opera.

Nella vicenda che qui si esamina, ad esempio, il Consiglio di Stato si è soffermato sulla legittimità delle valutazioni tecnico - discrezionali espresse dall'Organo tecnico preposto al rilascio dell'atto autorizzativo per la costruzione di un'opera complessa di produzione di energie rinnovabili deducendo, in linea di principio, quanto ai limiti che incontra il sindacato giurisdizionale, che "... l’aspetto concernente la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto è anch’esso scrutinabile, ma fermo restando il limite della relatività delle valutazioni scientifiche, sicché, in sede di giurisdizione di legittimità, può essere censurata la sola valutazione “che si ponga al di fuori dell'ambito di opinabilità, affinché il sindacato giudiziale non divenga sostitutivo di quello dell'amministrazione attraverso la sovrapposizione di una valutazione alternativa, parimenti opinabile» ...".

Le valutazioni scientifiche, pertanto, costituiscono la linea di demarcazione per il sindacato giurisdizionale e possono condurre, altresì, ad escludere, come nel caso di specie, l'accoglimento di un'istanza istruttoria concernente l'esperimento di una consulenza tecnica d'ufficio che si tradurrebbe in "... un riesame di merito da parte dell’organo giurisdizionale in ordine alle valutazioni di compatibilità ambientale condotte dagli organi a ciò deputati ex lege ...".

Un'ulteriore aspetto essenziale della vicenda riguarda il complessivo impatto che il progetto o l'opera potrebbe avere sull'ambiente: secondo il Giudice amministrativo, infatti, non è meritevole d'accoglimento la presunta violazione dedotta dalla società proponente del principio di cui all’art. 12, comma 1, del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, secondo cui gli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili “sono di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti”.

Al fine di ricostruire l'iter logico - motivazionale, il Consiglio di Stato ha fondato il proprio convincimento alla luce dell'orientamento giurisprudenziale prevalente, che si rinviene, tra l'altro, dalla disciplina sovranazionale, secondo il quale "... se è vero che – come ha chiarito la Corte costituzionale ... la predetta disposizione è espressione del “principio di massima diffusione delle fonti di energia rinnovabili” che discende direttamente dalle direttive europee in materia ... e che conseguentemente la giurisprudenza esige che il giudizio di compatibilità ambientale per detti impianti sia svolto in modo analitico e puntuale e non mediante formule stereotipe ... il Collegio non aderisce all’opzione dell’appellante che giunge ad interpretare il principio nel senso che l’interesse alla realizzazione degli impianti debba sempre considerarsi prevalente su quello alla tutela dell’ambiente, perché ciò comporterebbe di fatto la sterilizzazione (e, quindi, la negazione) del bilanciamento di interessi cui è istituzionalmente preposta l’autorità competente in materia di VIA (peraltro, anch’essa sulla scorta di specifiche direttive europee) ... ".

Ciò dunque significa che il paradigma normativo di cui all'art. 12, co. 1, d.lgs. 387/2003 e s.m.i., secondo il quale gli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabilisono di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti” non ha carattere assoluto ma soggiace al principio del bilanciamento degli interessi contrapposti, in relazione al quale l'autorità competente è tenuta a porre in essere le valutazioni ai fini del rilascio del provvedimento autorizzativo.

(Cons. St., Sez. IV, 12.11.2021, n. 7550)


La disciplina dell'incremento premiante delle categorie di qualificazione di lavori pubblici.

Il sistema di categorie e classifiche di lavori pubblici, obbligatoria per partecipare a procedure ad evidenza pubblica per importi superiori ad euro 150.000,00, costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici.

Il sistema delineato dal legislatore, contenuto nel d.P.R. 207/2010 e s.m.i., stabilisce che la qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto.

Nella precedente news consultabile a questo link abbiamo affrontato il tema della legittimità della decisione con cui una S.A. richieda ai soggetti partecipanti ad una procedura di gara di appalto pubblico la produzione di certificazioni ulteriori rispetto alla attestazione SOA ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti prescritti nel bando.

La pronuncia del Giudice amministrativo marchigiano che si prende in considerazione affronta, invece, le modalità di applicazione della previsione normativa di cui all'art. 61, co. 2, d.P.R. 207/2010, nelle ipotesi di partecipazione mediante raggruppamento di imprese, disposizione che, come già accennato, prevede la possibilità che l'operatore economico in possesso di una categoria possa validamente partecipare alle gare ed eseguire lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto.

Si tratta, dunque, di verificare l'esatta modalità con la quale opera l’attribuzione del beneficio dell’incremento virtuale del quinto della propria qualificazione all’operatore economico che sia parte di un RTI.

Nel giudizio, la società ricorrente espone la tesi interpretativa in forza della quale nei casi di raggruppamenti di tipo verticale, il parametro alla cui stregua interpretare la norma di cui all’art. 61, co. 2, del d.P.R. n. 207/2010, sarebbe l’art. 92, comma 3, del medesimo testo normativo, in base al quale negli RTI di tipo “verticale” i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono posseduti dalla mandataria nella categoria prevalente, mentre nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola. Con la conseguenza che, affinché la mandante di un RTI verticale possa beneficiare dell’incremento del quinto della qualificazione posseduta, sarebbe sufficiente che, così come per l’impresa singola, essa abbia (con l’incremento del quinto) la qualificazione necessaria a coprire gli importi delle lavorazioni nella categoria scorporabile assunta.

La tesi interpretativa non è tuttavia condivisa dal Giudice amministrativo.

Muovendo dall’esegesi della disposizione, il Tar richiama i precedenti giurisprudenziali secondo i quali, anche con riferimento ai raggruppamenti di tipo verticale o misto, la condizione della qualificazione almeno pari ad un quinto dell’importo dei lavori a base di gara deve intendersi come qualificazione almeno pari ad un quinto dell’importo complessivo dei lavori e non come pari ad un quinto dell’importo della singola categoria scorporabile la cui esecuzione è assunta dalla mandante che invoca l’incremento.

Fondamentale alla decisione appare, per il Giudice amministrativo, l'esatta individuazione della ratio delle disposizione che  è quella di non esasperare gli effetti della qualificazione "virtuale" quando le imprese esecutrici siano una pluralità e il requisito di qualificazione risulti, di conseguenza, molto frazionato.

Da tale assunto il Tar ne ricava le regole applicative, sia nelle ipotesi di partecipazione singola, che in quella plurisoggettiva: "L'inequivoco tenore letterale della disposizione ... consente di ricavare le seguenti regole:

- la qualificazione in una categoria abilita l'impresa singola a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto: dunque, ogni impresa può partecipare alle gare ed eseguirne i rispettivi lavori avuto riguardo alla propria qualificazione in una specifica categoria e nei limiti della classifica posseduta;

- nel caso di imprese raggruppate o consorziate "la medesima disposizione" si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata: ciò significa che, anche nel caso di raggruppamento, ciascuna singola impresa è abilitata a partecipare ed eseguire i lavori in riferimento alla propria qualificazione in una categoria e nei limiti della classifica col beneficio dell'incremento del quinto, ma subordinatamente alla ulteriore condizione che essa sia qualificata per un importo pari ad almeno un quinto "dell'importo dei lavori a base di gara".

L’interpretazione resa è quella dunque basata proprio sulla ratio della norma, che è quella di garantire l’attuazione dei principi eurounitari di concorrenza e “favor partecipationis”, strettamente connessi a quelli, costituzionali, di buon andamento, imparzialità e libertà d’iniziativa economica privata, al fine di consentire l’accesso alle gare d’appalto anche alle imprese, singole o associate, le quali hanno una qualificazione di poco inferiore a quella richiesta dai bandi.

Non può sottacersi che l’opposta tesi (che fa leva sull'assunto per il quale per beneficiare dell’incremento del quinto per la categoria scorporabile l'impresa dovrebbero possedere una qualificazione di gran lunga superiore allo stesso requisito di partecipazione), condivisa da un orientamento giurisprudenziale minoritario, parrebbe illogica in quanto le imprese componenti il RTI, qualora dovessero avere una qualificazione di poco inferiore a quella richiesta dalla stazione appaltante, non potrebbe concorrere all'aggiudicazione, vanificando l’intento della norma e limitando oltremodo la platea dei partecipanti, con conseguente violazione del fine perseguito dal legislatore, che è, come detto, quello di favorire la concorrenza.

(T.A.R. Marche Sez. I, 9.12.2021, n. 851)


La formazione del silenzio-assenso nei procedimenti autorizzativi ambientali.

La disciplina delle autorizzazioni ambientali, specie quelle concernenti la realizzazione di impianti di energia rinnovabile, presenta molteplici profili di interesse giuridico.

Recentemente, con una news consultabile a questo link, abbiamo affrontato il tema del regime abilitativo degli impianti e l'apparente contrasto con la tutela del paesaggio dimostrando, per un verso, l'importanza strategica che assumono tali opere nel sistema energetico nell'economia globale, per altro verso, che l'attività può validamente essere finalizzata anche (e soprattutto) a salvaguardare gli interessi ambientali ed i valori paesaggistici.

I Giudici amministrativi, negli ultimi anni, nelle controversie insorte tra privati e pubbliche amministrazioni, hanno approfondito tutti gli aspetti di dettaglio della normativa energetica, illustrando scenari interpretativi sempre più analitici delle disposizioni introdotte dal legislatore nell'ordinamento giuridico, così da orientare le scelte dei privati (investitori e promotori di azioni di sviluppo economico energetico) e quelle delle amministrazioni pubbliche deputate alla verifica della compatibilità ai fini del rilascio dell'autorizzazione alla realizzazione delle infrastrutture.

Certamente, uno dei problemi che comunemente si pone è quello della formazione del silenzio della P.A. nell'ambito di un procedimento amministrativo/autorizzativo in relazione alla richiesta di realizzazione di impianti.

Il caso che qui si affronta consente di analizzare proprio la natura e la effettiva latitudine del silenzio serbato dalla P.A. nei procedimenti amministrativi/autorizzativi.

I fatti in breve.

Il caso controverso sorge allorquando un operatore economico privato impugna innanzi al competente TAR il diniego del permesso di costruire per la realizzazione di un impianto fotovoltaico in zona agricola. In realtà, l'interessato aveva avanzato istanza per la realizzazione di due distinti impianti (una serra agricola con sovrastante impianto fotovoltaico ed una serie di pannelli fotovoltaici) che, a ragion dell'Ente, presupponeva il rilascio di autorizzazione unica ex art. 2, d.lgs. 387/2003 e s.m.i. stante la dimensione effettiva dell'impianto.

Ritenendo ormai formatosi il silenzio sulla domanda per decorrenza del termine di legge, il privato trasmetteva una diffida nei confronti dell'Ente per il rilascio di un espresso titolo autorizzativo, in risposta alla quale l'Ente, oltre a ritenere non formatosi il silenzio assenso, indicava le condizioni ostative all'accoglimento della domanda basate, sostanzialmente, sulla tipologia e dimensione dell'impianto e sulle caratteristiche proprie dell'area ove l'infrastruttura avrebbe dovuto sorgere.

Il diniego era impugnato innanzi al TAR a mezzo ricorso contenente plurime censure, tra cui l'applicabilità alla fattispecie di cui si discute della normativa regionale vigente in materia edilizia che ritiene ammissibile, nelle ipotesi di inutile decorso del tempo, l'accoglimento della domanda di rilascio del permesso di costruire.

Il Giudice di primo grado respingeva il ricorso; veniva così interposto appello per la riforma del contenuto della sentenza.

La soluzione prospettata dal Consiglio di Stato.

Il Consiglio di Stato ritiene fondato il ricorso e, in quanto tale, accoglie l'appello proposto, rilevando comunque l'infondatezza dello specifico rilievo mosso dalla società originariamente ricorrente di applicazione dell'istituto del silenzio assenso, come delineato dalla normativa regionale edilizia.

Applicando il criterio interpretativo temporale (e non quello di specialità), il Giudice di secondo grado osserva che "... i provvedimenti che concernono la realizzazione di impianti da energie rinnovabili ex art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003 sono attratti alla disciplina di cui all’art. 20 l. n. 241 del 1990, con la conseguenza che, ai fini dell’autorizzazione, è sempre richiesta l’adozione di un provvedimento espresso, non potendo trovare applicazione l’istituto del silenzio assenso".

Al fine di chiarire la portata applicativa del principio espresso, il Giudice amministrativo precisa altresì che "... ai sensi dell’art. 20, comma 4, della legge n. 241 del 1990 ... l’istituto del silenzio assenso, previsto genericamente dal comma 1 del medesimo articolo per i “procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi”, risulta non applicabile “agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, ... la salute ... ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza ...”.

Se ne conclude che, alla luce del criterio cronologico, che regola la successione nel tempo tra due norme generali (quella nazionale e quella regionale nel caso di specie), l’istituto procedimentale del silenzio-assenso non può trovare applicazione nella materia della tutela ambientale e, quindi, trasversalmente, nei procedimenti autorizzativi per impianti energetici da fonte rinnovabile in via generale.

(Cons. Stato Sez. IV, 5.11.2021, n. 7384)


Le misure di contrasto al fenomeno del dumping contrattuale: il DURC di congruità.

Come è noto, la tutela del lavoro rappresenta certamente un principio fondamentale dell'ordinamento democratico e, al contempo, uno dei capisaldi del sistema pubblico di acquisto di beni e servizi.

L'art. 30 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i., infatti, accorda una tutela che si potrebbe definire "privilegiata" alla salvaguardia dei lavoratori impiegati negli appalti pubblici attraverso la previsione dell'applicazione al personale impiegato del contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro.

In precedenza, abbiamo esaminato alcuni aspetti specifici della disciplina degli appalti pubblici e delle forme di tutela, come ad esempio le problematiche connesse all'applicazione della clausola cd. sociale di riassorbimento della manodopera (qui il link della news).

In aggiunta a ciò, l'art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. impone a pena di esclusione che l'offerta economica, salvi i casi espressamente previsti, sia corredata dall'indicazione dei costi della manodopera (anche a prescindere da una previsione espressa in tal senso della lex specialis di gara) (qui il link di una news che approfondisce la questione).

La ratio dell’obbligo dell’indicazione separata dei costi della manodopera è esplicitata nell’ultimo periodo dello stesso art. 95, comma 10, secondo il quale “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)”, vale a dire il rispetto dei minimi salariali retributivi.

Si tratta, all’evidenza, della finalità di tutela delle condizioni dei lavoratori cui si accompagna, a determinate condizioni, la finalità di consentire alla stazione appaltante la verifica della serietà dell’offerta economica, in particolare, in presenza di offerte normalmente basse.

La gravità della conseguenza giuridica dell’espulsione dalla gara segnala, sul piano sostanziale, la rilevanza dei beni giuridici tutelati attraverso l’imposizione della prescrizione normativa, che intende garantire la tutela del lavoro sia sotto il profilo della applicazione dei contratti collettivi (e, quindi, della tutela della retribuzione dei lavoratori secondo l’art. 36 Cost.), sia sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32 Cost.).

L’indicazione del costo della manodopera (così come degli oneri per la sicurezza aziendale) svolge, in realtà, una duplice funzione: non solo ai fini dell’eventuale giudizio di anomalia (che ha come unico scopo la verifica della congruità dell’importo indicato dall’offerente come costo del personale), ma, prima ancora, in sede di predisposizione dell’offerta economica per formulare un’offerta consapevole e completa sotto tutti i profili sopra evidenziati.

Fino a poco tempo fa il legislatore ha ritenuto che tali strumenti, in aggiunta al documenti unico di regolarità contributiva (cd. D.U.R.C.), fossero sufficienti a garantire la piena ed incondizionata tutela del lavoro, ma con l'evoluzione del sistema pubblico di acquisto di beni e servizi si è avvertita la necessità, manifestata anche e soprattutto tra le parti sociali, di introdurre nuovi strumenti per l'attuazione, specie nel settore edile, di un sistema di verifica della congruità del costo della manodopera impegnata per la realizzazione dell'opera rispetto al costo complessivo della stessa.

A seguito della stipula dell'accordo collettivo del 10 settembre 2020, il Ministero del lavoro e delle politiche sociali ha adottato il decreto n. 143 del 25 giugno 2021 (qui consultabile) che introduce in via sperimentale a partire dal giorno 1 novembre 2021, nell'ordinamento giuridico, il documento relativo alla congruità dell'incidenza della manodopera con il dichiarato fine di "... realizzare un'azione di contrasto dei fenomeni di dumping contrattuale promuovendo l'emersione del lavoro irregolare attraverso l'utilizzo di parametri idonei ad orientare le imprese operanti nel settore ed assicurando un'effettiva tutela dei lavoratori sia sotto il profilo retributivo che per gli aspetti connessi alla salute e alla sicurezza ...".

Il fenomeno del dumping contrattuale, termine frutto dell'elaborazione dottrinale giuslavoristica, è strettamente connesso alla determinazione della cd. "giusta retribuzione" e costituisce un indice di commisurazione del trattamento economico complessivo proporzionato ai sensi dell’art. 36 Cost. e al fine di evitare il diffondersi di condizioni di trattamento sensibilmente inferiori a quelle determinate dai contratti collettivi nazionali sottoscritti dagli attori c.d. tradizionali.

Il sistema di verifica della congruità da ultimo introdotto può, pertanto, considerarsi un'ulteriore strumento a tutela dei lavoratori nel settore edile, sia per quelli che operano nell'ambito dei lavori pubblici che di quelli privati.

Di seguito le principali caratteristiche di tale sistema:

  • quanto all'ambito applicativo si riferisce all'incidenza della manodopera relativa ad ogni specifico intervento (le categorie sono riportate nel medesimo decreto di lavori) realizzato nel settore edile sia nell'ambito dei lavori pubblici che di quelli privati eseguiti da imprese affidatarie in appalto o subappalto (ovvero da lavoratori autonomi convolti nell'esecuzione), con esclusione dei lavori privati per opere di importo inferiore ad euro 70.000;
  • quanto all'oggetto della verifica di congruità, essa è eseguita in relazione agli indici minimi di congruità predeterminati riferiti alle singole categorie di lavori tenendo conto delle informazioni rese dall'impresa alla Cassa Edile/Edilcassa territorialmente competente, con riferimento al valore complessivo dell'opera, al valore dei lavori previsti, alla committenza, alle eventuali imprese sub-appaltatrici e sub-affidatarie;
  • quanto agli aspetti procedimentali, l'attestazione di congruità è rilasciata entro 10 giorni dalla richiesta dalla Cassa Edile/Edilcassa su istanza dell'impresa affidataria (o delegato) o del committente. Nei casi di appalti pubblici, la congruità dell'incidenza della manodopera sull'opera complessiva avviene in occasione dell'ultimo stato di avanzamento dei lavori, prima di procedere al saldo finale;
  • sussistono deroghe espresse allo scostamento rispetto agli indici legali predeterminati che seguono un iter ben preciso.

Certamente il sistema di verifica di congruità della manodopera potrà rappresentare un innovativo strumento di contrasto dei fenomeni anticoncorrenziali connessi al costo della manodopera dichiarati dagli operatori economici in sede di partecipazione e vedrà, senza alcun dubbio, un ruolo cardine delle imprese (ma anche dei direttori dei lavori) nella fase di stima del costo della manodopera e nei casi di riscontrata assenza di congruità ed irregolarità ove dovessero sorgere degli scostamenti rispetto agli indici di congruità predeterminati.

Il 10 novembre, la Commissione Nazionale delle Casse Edili (CNCE) ha pubblicato le prime risposte ai quesiti posti dagli operatori: si tratta di un documento utile a livello tecnico operativo (FAQ) consultabile cliccando qui.

Ancora, il Sistema nazionale edile per la verifica della congruità della manodopera nei cantieri ha strutturato una apposita piattaforma online alla quale possono accedere committenti, imprese e subappaltatori per verificare la denuncia e rilascio del Durc e regolarizzare, in caso di non congruità; è stato inoltre predisposto un manuale per guidare gli operatori nella comprensione del meccanismo, disponibile cliccando qui.

Molto interessante è il simulatore di congruità ove, inserendo i dati, è possibile verificare la congruità della manodopera.

Qui il link per un approfondimento del contenuto del decreto ministeriale.