Manutenzione piattaforma telematica: impossibile caricare l'offerta. Non è legittima l’esclusione.
In una procedura negoziata da svolgersi sul MEPA, la manutenzione della piattaforma telematica aveva reso di fatto impossibile caricare l'offerta. Non è legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante.
Nei fatti – il termine fissato per la presentazione delle offerte cadeva il 22.11.2020 ore 23.59 e un operatore interessato alla partecipazione provava ripetutamente a presentare offerta entro la scadenza fissata dalla stazione appaltante, senza però riuscirci.
Accadeva altresì che l’operatore in questione veniva, successivamente, a conoscenza del fatto – comunicata mediante pubblicazione sul sito internet del MEPA – che la piattaforma telematica (quella su cui andavano, cioè, caricate le offerte) sarebbe stata oggetto di manutenzione straordinaria dalle ore 20 del 20.11 alle ore 8 del 23.11.
Sicché, questi decideva di comunicare il malfunzionamento della piattaforma – richiedendo una proroga dei termini per la presentazione della domanda – e di inoltrare la propria offerta tecnica via pec in data 22 novembre – con inoltro della documentazione amministrativa, sempre via pec, il giorno successivo.
Senonché l’amministrazione, con propri provvedimenti, escludeva l’impresa sopra identificata e formulava proposta di aggiudicazione ad altro concorrente. Avverso tali provvedimenti l’impresa esclusa adiva il TAR, davanti al quale argomentava l’illegittimità dell’esclusione in ragione della documentata impossibilità di presentare l’offerta – in palese violazione di quanto previsto dall’articolo 79, comma 5 bis, Codice.
Il Collegio, ritenuto fondato e assorbente il motivo così formulato, accoglie il ricorso, precisando che:
- laddove nelle gare telematiche “rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato o gestito la gara” (in questi termini, TAR Marche Ancona, Sez. I, 9.11.2020 n. 646);
- il termine finale per l’invio dell’offerta ricadeva all’interno del periodo in cui veniva effettuata manutenzione sulla piattaforma MEPA, del che è incontestata la circostanza che fosse impossibile, nelle 52 ore anteriori lo spirare del termine fissato, presentare offerta;
- il termine per la presentazione delle offerte “non può essere accorciato d’ufficio senza l’intervento della Stazione Appaltante. Di conseguenza, un malfunzionamento del sistema che inizi in pendenza del termine di presentazione delle offerte e si concluda dopo la scadenza di quest’ultimo, non può che richiedere il suo intervento”;
- la mancata previsione di modalità alternative di trasmissione dell’offerta, in caso di malfunzionamenti del sistema, e il mancato tempestivo intervento della stazione appaltante, ha comportato l’impossibilità di presentare offerta nelle ultime 52 ore prima della scadenza del termine: da ciò deriva un vulnus alla validità della gara;
- inoltre "l’assenza di qualsiasi disposizione della legge di gara su come operare in caso di malfunzionamenti del sistema e la mancata risposta, causata presumibilmente dal giorno festivo, alla pec (…) che comunicava l’impossibilità di presentare l’offerta, di fatto non permettevano alla ditta di rimediare al malfunzionamento, se non con un invio irrituale o tardivo dell’offerta”.
Conclude, pertanto, il Collegio che nel caso in esame “spettava alla Stazione Appaltante intervenire per un’eventuale proroga del termine per la presentazione di offerte”, che “l’onere di diligenza imposto al concorrente non può arrivare a imporre la presentazione anticipata dell’offerta” nonché che “Non influenza l’illegittimità dell’esclusione la disposizione del disciplinare di gara (…) che esonera la Stazione Appaltante da qualsiasi responsabilità per malfunzionamenti di qualsiasi natura, mancato funzionamento o interruzione di funzionamento del Portale degli Acquisti della Pubblica Amministrazione. (…) Di conseguenza, la previsione che attribuisce al concorrente il rischio della mancata presentazione dell’offerta non riguarda i casi in cui vi sia un’impossibilità cagionata anche dalla Stazione Appaltante”.
(TAR Marche Ancona, Sez. I, 12.3.2021, n. 206)
Decreto Semplificazioni ed esclusione automatica delle offerte anomale: si applica a prescindere da clausola in lex specialis.
Esclusione automatica delle offerte anomale come prevista dal decreto Semplificazioni, clausola ad hoc in lex specialis si o no? Continua il giro d’Italia sull’altalena dell’applicazione dell’art. 1, comma 3, del decreto Semplificazioni. Ora è la volta del TAR Calabria.
Facciamo un breve riepilogo.
Secondo il TAR Piemonte, sentenza del 17.11.2020, n. 736, l’esclusione automatica delle offerte anomale nelle gare sotto soglia da aggiudicarsi al prezzo più basso di cui al Decreto Semplificazioni prescinde dall’indicazione in lex specialis di una clausola ad hoc (a differenza di quanto invece prescrive l’art. 97, comma 8, d.lgs. 50/2016) – clicca qui per leggere la notizia.
Qualche settimana dopo il TAR Puglia, sentenza del 22.1.2021, n. 113, andando in contrasto con la pronuncia di poco precedente del TAR Piemonte, ritiene che in presenza di una lex specialis che nulla dispone quanto all’automatismo espulsivo, disporlo in via diretta e immediata significherebbe porre ingiustificati ostacoli al principio di massima partecipazione alle gare, da sempre predicato dal giudice eurounitario – clicca qui per leggere la notizia.
Secondo il TAR Lazio, sentenza del 19.2.2021, n. 2104, la lex specialis viene eterointegrata dalla legge (nella specie, decreto Semplificazioni) anche laddove il bando preveda che alla procedura va applicata la disciplina generale dell’esclusione automatica dell’art. 97, comma 8, d.lgs. 50/2016 – clicca qui per leggere la notizia.
Di qualche giorno fa è la sentenza del TAR Calabria, 2.3.2021, che, allineandosi a quanto statuito dal TAR Piemonte e TAR Lazio, conferma l’operatività della esclusione automatica delle offerte anomale nelle procedure negoziate sotto soglia, criterio del prezzo più basso, ancorché la lex specialis non preveda, al suo interno, una tale conseguenza.
Questi, in estrema sintesi, i fatti. Un’impresa prendeva parte ad una procedura negoziata per l’assegnazione di lavori di ripristino di una strada e di una rete idrica, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso. All’esito delle procedure di gara, detta impresa veniva automaticamente esclusa in quanto l’offerta presentata risultava essere anormalmente bassa.
Per tale motivo l’operatore escluso adiva il TAR, lamentando la scorrettezza dell’operato dell’amministrazione che, nonostante la lex di gara stabiliva la possibilità di presentare giustificazioni in merito all’anomalia dell’offerta, si limitava a disporre l’esclusione senza consentire all’operatore di fornire prova della bontà della propria offerta.
Sennonché, il Collegio rigettava il ricorso evidenziando che:
- l’articolo 1, comma 3, del d.l. 76/2020 prevede che per le procedure indicate dal semplificazioni art. 1, comma2, lett. b), bandite fino al 31.12.2021, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, si procederà all’esclusione automatica di tutte le offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o maggiore alla soglia di anomalia individuata ex articolo 97, commi 2, 2bis e 2ter del d.lgs. 50/2016, anche nel caso in cui il numero delle offerte sia pari o superiore a cinque;
- tale previsione – che, per la sua natura semplificatoria, rende automatici alcuni passaggi – ha efficacia, in virtù del suo rango legislativo, anche nel caso in cui la lex specialis non ne preveda espressamente l’utilizzo (c.d. eterointegrazione degli atti di gara cui fa riferimento il TAR Lazio citato);
- non è convincente la posizione assunta dal TAR Puglia – anch’esso citato – secondo cui l’articolo 1, comma 3, decreto Semplificazioni non può essere applicato se non espressamente richiamato dalla lex di gara “in quanto i principi di trasparenza e di parità di trattamento (…) richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati sul fatto che gli stessi requisiti valgano per tutti i concorrenti”.
Tale affermazione, conclude il TAR calabrese, non merita condivisione, atteso che “l’art. 1, comma 3, d.l. n. 76 del 2020 non pone una condizione sostanziale o procedurale relativa alla partecipazione dell’appalto, ma fissa una regola per l’amministrazione, che deve escludere automaticamente gli operatori la cui offerta si ponga oltre alla soglia di anomalia”.
(TAR Calabria Catanzaro, Sez. I, 2.3.2021, n. 449)
ANAC sul soccorso istruttorio in relazione alle carenze dell’offerta tecnica e alla mancata sottoscrizione nell’ambito del RTI
Con la delibera in commento, l’Autorità anticorruzione offre risposta a due quesiti concernenti l’istituto del soccorso istruttorio, ponendo particolare attenzione all’esatta determinazione dei suoi confini. In particolare, l’ANAC è chiamata a stabilire se sia sanabile mediante soccorso istruttorio: 1) la carenza di elementi dell’offerta tecnica; 2) la mancata sottoscrizione della documentazione di gara da parte di alcuni dei componenti il raggruppamento.
Questi i fatti.
Un costituendo RTI veniva escluso dalla procedura di gara per un duplice ordine di motivi: il file – contenente un documento relativo all’offerta tecnica, richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis – non era apribile; i due file – uno dei quali il succitato file non apribile – non risultavano firmati dal legale rappresentante dell’impresa mandataria.
L’operatore chiedeva alla stazione appaltante l’attivazione del soccorso istruttorio evidenziando che dei file asseritamente non firmati, il primo – quello contenente il documento relativo all’offerta tecnica - era in realtà apribile e risultava regolarmente firmato da tutti i componenti il raggruppamento, mentre in relazione al secondo era stata caricata, per un mero errore materiale, la versione firmata dalle sole mandanti. Tuttavia la stazione appaltante non condividendo confermava l’esclusione.
Sicché l’operatore formulava istanza con la quale chiedeva all’Autorità parere “in merito alla possibilità di sanare la carenza della sottoscrizione ai sensi dell’art.83, co. 9 del d.lgs. 50/2016, e se sia legittimo richiedere l’accettazione incondizionata dei documenti di gara”.
Motivo n. 1
Nell’ambito del procedimento, la stazione appaltante osservava come l’esclusione era atto disposto in ossequio alla lex specialis, accettata in via incondizionata dai concorrenti. Nella medesima legge di gara era previsto che all’interno dell’offerta tecnica dovevano essere inseriti diversi elaborati (con la precisazione che la mancanza di anche solo uno di essi era motivo sufficiente per comminare l’esclusione).
L’Autorità osserva, in primo luogo e sotto un profilo generale, che “l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando (…) ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113, comma 1, Cost.” (cfr. Cons. St, Sez. III, 10 giugno 2016, n. 2507).
Nonostante tale premessa, l’ANAC evidenzia come, nel caso di specie, dai verbali di gara emergeva l’impossibilità di aprire uno dei file contenenti un elemento dell’offerta tecnica, derivandone, sulla scorta di quanto previsto dall’articolo 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 che “l’esclusione sarebbe legittimamente disposta qualora fondata sulla carenza di un elaborato consistente in un elemento costitutivo essenziale dell’offerta stessa”.
Motivo n. 2
Con riguardo alla carenza di sottoscrizione dell’offerta, l’ANAC, pur condividendo l’assunto secondo cui la sottoscrizione della domanda e/o dell’offerta costituisce elemento essenziale, afferma che laddove tale mancanza non incida sulla segretezza o sul contenuto dell’offerta medesima, la carenza sarà da ritenersi sanabile nel solo caso in cui non vi siano dubbi sulla riconducibilità dell’offerta al concorrente.
Ne deriva che “qualora la mancanza della sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa, il vizio è da ritenersi sanabile mediante soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva” (ex multis, Cons. St, Sez. V, 22 giugno 2020, n. 3973).
Tanto premesso, l’Autorità anticorruzione conclude che “le carenze di elementi dell’offerta tecnica non sono sanabili tramite soccorso istruttorio, in ossequio al disposto dell’art. 83, co. 9 d.lgs. 50/2016, e pertanto l’esclusione è legittimamente disposta qualora fondata sulla carenza di un elaborato consistente in un elemento costitutivo essenziale dell’offerta tecnica stessa. La carenza della sottoscrizione di un componente del raggruppamento è sanabile qualora, in concreto, tutti gli elementi a disposizione della S.A. possano far ritenere che l’offerta tecnica sia nel complesso certamente riconducibile al costituendo raggruppamento” – come può accadere, ad esempio, nel caso in cui “tutti i restanti elaborati risultassero sottoscritti da tutti i componenti del raggruppamento”, fatto, questo, da cui si desume la riconducibilità dell’offerta in questione al costituendo raggruppamento.
(ANAC, parere, 3 febbraio 2021 n. 98)
Limite al subappalto per le SIOS: sussiste per i sottosoglia?
In una procedura di gara sottosoglia avente ad oggetto l’affidamento di lavori, una concorrente dichiarava di voler fare ricorso al subappalto per la totalità dei lavori riconducibili alla categoria OS4 (SIOS), perché sprovvisto di tale qualifica. Tale dichiarazione era motivata dal fatto che la lex specialis consentiva l’integrale subappalto di tale categoria, sicché il concorrente agiva nel pieno rispetto delle regole di gara.
All’esito della gara, il predetto concorrente diveniva aggiudicatario. Il secondo classificato proponeva tuttavia ricorso al TAR con il quale impugnava sia l’aggiudicazione sia la lex di gara.
Il ricorrente evidenziava che la previsione contenuta nel disciplinare di gara era illegittima. Questo perché ai sensi dell’articolo 89, comma 11, Codice – richiamato dall’articolo 105, comma 5 – sussiste il limite del 30% del subappalto per le opere super-specialistiche (c.d. SIOS) - tra cui rientra, per espressa previsione del d.M. 248/2016, la categoria OS4. Per tale ragione, l’impresa aggiudicataria andava, in realtà, esclusa dalla gara.
Di contro, la stazione appaltante si limitava a sostenere l’infondatezza del ricorso, evidenziando come, se è vero che secondo la giurisprudenza comunitaria i limiti al subappalto previsti dall’articolo 105, comma 5 non dovevano più trovare applicazione, è altrettanto vero che rientra nella discrezionalità della stazione appaltante prevedere deroghe al predetto principio.
Il Collegio, disattendendo l’argomento della stazione appaltante, accoglie il ricorso, evidenziando che:
- per espressa previsione dell’art. 4, la direttiva 2014/24/UE si applica agli appalti sopra soglia: sul punto, la CGUE (Sez. V, 26.9.2019 causa C-63/18) ha statuito, con riguardo ad un appalto sopra soglia, che la normativa comunitaria contrasta con disposizioni interne che prevedano limiti al subappalto;
- in conseguenza di tale arresto della giurisprudenza comunitaria, i giudici di Palazzo Spada ritengono che la previsione interna di un limite al subappalto debba essere disapplicata in quanto incompatibile con la disciplina dell’UE – incompatibilità, però, che riguarderebbe i soli appalti sopra soglia (sul punto, Cons. St., Sez. V, 17.12.2020 n. 8101).
Sicché, afferma il TAR, sussiste una “illegittimità, per contrasto con l’art. 71 della direttiva 2014/24, delle disposizioni dell’art. 105 del d.lgs. 50/2016 e, in generale, delle ulteriori norme nazionali che prevedano dei limiti generalizzati al subappalto, fermo restando il potere della stazione appaltante di valutare e adeguatamente motivare, in relazione alla specificità del caso, la previsione di eventuali limiti proporzionati allo specifico obiettivo da raggiungere”.
In altre parole, prosegue il Collegio, la conclusione rassegnata dalla stazione appaltante non trova spazio nel caso in esame, in quanto:
1) le norme della direttiva 2014/24/UE trovano applicazione, per espressa previsione dell’art. 4 della stessa, esclusivamente negli appalti sopra soglia;
2) la Corte di Giustizia statuisce - sentenza 5.4.2017, C-298/15 – che la valutazione della compatibilità del diritto interno a quello comunitario – relativamente ad un appalto non rientrante nell’ambito disciplinato dalla direttiva 2014/24 in ragione del suo valore – si effettua con riguardo ai “principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché dell’obbligo di trasparenza che derivano, purché l’appalto di cui trattasi presenti un interesse transfrontaliero certo”;
3) nel caso di specie, invece, non solo la stazione appaltante impiega una normativa – quella derivante dalla direttiva comunitaria – non applicabile al caso di specie, ma neppure indica motivazioni tali da far emergere la sussistenza dell’interesse transfrontaliero cui la sentenza della CGUE faceva riferimento;
4) la CGUE, nelle pronunce citate, non prevede la disapplicazione del limite del 30% per le c.d. SIOS, non facendo, infatti, alcun riferimento a tali specifiche categorie: a tal proposito, una recente delibera ANAC (10.8.2020, n. 704) prevede la persistenza di tale limite, stante l’esigenza di assicurare l’esecuzione di tali opere super-specialistiche da parte di soggetti qualificati.
(TAR Lazio Roma, Sez. III ter, 8.2.2021 n. 1575)
Facciamo chiarezza sulla localizzazione del Deposito Nazionale dei rifiuti radioattivi. La disciplina degli impianti di produzione di energia elettrica nucleare.
Negli ultimi giorni la pubblicazione di Sogin S.p.A. dell’avviso concernente l’“avvio della procedura per la localizzazione, costruzione ed esercizio del Deposito Nazionale dei rifiuti radioattivi e Parco Tecnologico, ex D.lgs. n. 31/2010” ha suscitato non poche polemiche e indignazione tra l’opinione pubblica.
L’interrogativo che ci si è posti è quello relativo al motivo per il quale improvvisamente in Italia si è tornati a discutere di un tema, quello degli impianti di energia nucleare e dei rifiuti radioattivi e la loro localizzazione, che molti pensavano fosse ormai definitivamente archiviato e che ha sempre originato un vivace dibattito ideologico, sia a livello politico, sia a livello amministrativo.
Il tema, infatti, pone una riflessione congiunta su molteplici aspetti della vita quotidiana: lo sviluppo economico ed energetico del Paese, la difesa dell’ambiente, la tutela della salute e, non da ultimo, la pianificazione sociale delle generazioni future.
Certamente, il legislatore nazionale, nel rispetto degli accordi internazionali circa l’uso pacifico dell’energia nucleare, ha dovuto fronteggiare la questione energetica, specie all’indomani della dismissione degli impianti esistenti ma non più in uso e che costituiscono un problema non più differibile.
Nel frattempo, si è dovuto rimediare all’incapacità pregressa e individuare dei siti idonei ove poter costruire l’importante complesso impiantistico e poter correttamente gestire i rifiuti cd. radioattivi che rappresentano, certamente, un’ulteriore problema di non facile soluzione.
Sul piano legislativo, con il d.lgs. 31/2010, il legislatore nazionale ha introdotto una speciale disciplina per la localizzazione, realizzazione ed esercizio nel territorio nazionale di impianti di produzione di energia elettrica nucleare.
Si tratta di una disciplina, poi successivamente riformata, che attualmente prescrive un iter complesso per il rilascio dell’autorizzazione propedeutica alla costruzione ed esercizio dell’impianto che stabilisce:
- il soggetto pubblico protagonista dell’iniziativa ed attuatore dell’investimento, Sogin, nonché le autorità preposte al controllo dell’operato svolto;
- gli aspetti tecnici dell’investimento, distinguendo il Deposito nucleare dal Parco Tecnologico;
- la procedura preliminare di individuazione dei siti potenzialmente idonei alla localizzazione dell’impianto;
- la fase consultiva delle Autorità pubbliche (Ministeri, Regioni, Province, Comuni e popolazione) interessate all’investimento;
- la fase informativa/divulgativa dei “vantaggi” del realizzando investimento, comprese le ricadute economiche nel territorio;
- ed infine, la vera e propria fase di autorizzazione alla costruzione ed esercizio dell’impianto presso il sito prescelto.
La pubblicazione dell’avviso relativo all’avvio della procedura per la localizzazione, costruzione ed esercizio del Deposito nazionale dei rifiuti radioattivi e del Parco Tecnologico costituisce, quindi, il primo tassello verso la realizzazione dell’investimento infrastrutturale – energetico, un investimento certamente importante da un punto di vista economico ed ambientale.
Sul piano normativo, la pubblicazione della Carta nazionale delle aree potenzialmente idonee (CNAPI) rappresenta il primo step della procedura di autorizzazione prevista dal d.lgs. 31/2010 e segna l’avvio della localizzazione del sito che ospiterà l’impianto.
La Carta, in realtà, contiene l’elenco dei 67 luoghi potenzialmente idonei (che non sono tutti equivalenti tra di essi ma presentano differenti gradi di priorità a seconda delle caratteristiche) ad ospitare il Deposito Nazionale ed il Parco Tecnologico; con la pubblicazione si dà avvio alla fase di consultazione dei documenti, all’esito della quale si terrà, successivamente, il seminario nazionale per il dibattito pubblico vero e proprio.
Durante il dibattito è prevista la partecipazione di enti locali, associazioni di categoria, sindacati, università ed enti di ricerca, durante il quale saranno approfonditi tutti gli aspetti, inclusi i possibili “benefici” economici e di sviluppo territoriale connessi alla realizzazione delle opere.
L’iniziativa e la gestione è stata affidata ex lege alla società pubblica Sogin S.p.A., definita ai sensi dell’art. 26 quale “soggetto responsabile degli impianti a fine vita, del mantenimento in sicurezza degli stessi, nonché della realizzazione e dell’esercizio del Deposito Nazionale e del Parco Tecnologico”.
Le aree interessate dalla Carta sono il risultato di un complesso processo di selezione effettuato su scala nazionale svolto da Sogin in conformità ai criteri di localizzazione stabiliti dall’ISIN, ovvero l’ente preposto al controllo dell’operato svolto dalla società pubblica, che ha permesso di scartare le aree che non soddisfacevano determinati requisiti di sicurezza per la tutela dell’uomo e dell’ambiente.
A fronte di tale primo screening di aree potenzialmente idonee, la disciplina normativa prevede che i soggetti portatori di interessi qualificati possano formulare osservazioni e proposte tecniche: si tratta, in tal caso, dei cd. “enti esponenziali”, titolari di una posizione giuridica differenziata e portatori di interessi collettivi, rappresentativi del territorio secondo la classificazione operata dalla giurisprudenza amministrativa.
Visto l’attuale caos che caratterizza la questione, abbiamo realizzato un paper di approfondimento con il quale si vuol illustrare il quadro normativo vigente, ponendo l’attenzione, tra gli altri, sugli strumenti giuridici che possono consentire a chiunque sia titolare di un interesse legittimo di poter esprimere le proprie osservazioni relativamente all’attuale fase di individuazione delle aree potenzialmente idonee ad ospitare il complesso industriale.
Cliccando qui sarà possibile scaricare il Paper deposito nazionale rifiuti radioattivi
Sopralluogo eseguito da consorziata indicata come esecutrice. L’obbligo di sopralluogo opera in senso sostanziale.
Sopralluogo eseguito da consorziata indicata come esecutrice: legittima l'esclusione?
Con procedura aperta da svolgersi per via telematica, una stazione appaltante metteva a gara l’affidamento della progettazione esecutiva e della realizzazione dei lavori di efficientamento ed adeguamento di un impianto di compostaggio – procedura da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Nel corso della procedura accadeva che uno dei concorrenti faceva eseguire il sopralluogo – previsto dall’articolo 5 del disciplinare di gara - dal legale rappresentante dell’impresa consorziata – indicata come esecutrice dei lavori – munito di apposita delega sottoscritta dal legale rappresentante del consorzio partecipante alla richiamata procedura.
Sennonché, la stazione appaltante comunicava all’operatore in questione l’esclusione dalla procedura di gara ai sensi dell’art. 76, comma 5 Codice per una dichiarata illegittimità del sopralluogo eseguito dal rappresentante di cui sopra – soggetto che, a parere della stazione appaltante stessa, era privo di qualsivoglia potere di rappresentanza o procura.
Avverso l’esclusione veniva dunque adito il TAR, davanti a cui veniva eccepita, con un unico motivo, l’errata applicazione dell’art. 83 Codice – con particolare riguardo al comma 9, riguardante la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio – nonché della disciplina in tema di consorzi stabili e dei principi di massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e del divieto di aggravio del medesimo procedimento.
Il Collegio accoglieva la doglianza così formulata limitandosi ad osservare che, incontestata l’avvenuta esecuzione del sopralluogo (poiché comprovata dall’attestato di avvenuto sopralluogo rilasciato dal RUP), l’esclusione disposta dalla stazione appaltante è illegittima.
Ciò in quanto “Nelle gare pubbliche l’obbligo di sopralluogo opera in senso sostanziale ed è essenzialmente volto a consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alla specifica dell’appalto”. Tanto premesso, il fatto che il sopralluogo svolto dal legale rappresentante della consorziata “assolva all’obbligo conoscitivo sotteso alla regola della lex specialis lo dice, prima ancora che il diritto, il comune buon senso”.
Conclude, pertanto, il Collegio che “Il sopralluogo serve a garantire la valutazione dei luoghi al fine di prendere conoscenza delle modalità di esecuzione dell’appalto e per consentire una attenta ponderazione circa i mezzi da utilizzare. Un provvedimento di esclusione quale quello qui all’esame risulta in sé ingiustificabile, sproporzionato e non rispondente ad alcun pubblico interesse o ad alcuna utilità dell’ente committente”.
(TAR Sardegna Cagliari, Sez. II, 30.11.2020, n. 665)
Appalti pubblici: ancora sulla necessità del certificato di esecuzione lavori.
È sufficiente, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di qualificazione negli appalti pubblici, una dichiarazione sostitutiva attestante il possesso degli stessi? O è, invece, tassativo che il partecipante produca il certificato di esecuzione lavori rilasciato dall’autorità preposta alla verifica? Risposta ai quesiti così formulati arriva dai giudici di Palazzo Spada con la sentenza in commento.
Per rendere più chiaro – e agevole da comprendere - il quadro, è opportuno un cenno a quanto accaduto – e deliberato – in sede di primo grado.
In tale giudizio la ricorrente lamentava l’illegittimità della propria esclusione, in quanto – a suo dire – la corretta interpretazione della lex specialis di gara avrebbe dovuto condurre la stazione appaltante a concludere che l’ammissione alla gara andava disposta sulla base delle dichiarazioni sostitutive allegate alla documentazione prodotta – laddove l’acquisizione delle certificazioni di buon esito dei lavori, emesse dalle autorità preposte a verificarne il corretto adempimento, era operazione da svolgersi nella successiva fase di comprova dei requisiti.
Sennonché il Collegio di prime cure - TAR Lazio Roma, Sez. II ter, 22.7.2019, n. 9793 - rigettava una simile argomentazione, evidenziando in particolare che:
1) è artificioso il distinguere, scindendole, la effettiva qualificazione – conseguenza dello svolgimento dei lavori – dalla loro certificazione – mezzo di prova dell’esecuzione – in quanto tali elementi devono coesistere ed essere entrambi posseduti al momento della presentazione della domanda;
2) la certificazione dei lavori regolarmente eseguiti è infatti elemento essenziale, poiché attiene alla tutela della necessità che il requisito di esperienza venga certificato dall’autorità in possesso del potere di verificazione del presupposto succitato – che deve dunque già esistere al momento della presentazione della domanda.
Da ciò deriva che “il possesso sostanziale dei requisiti (incluse le relative certificazioni) deve sussistere al momento della presentazione delle offerte, come da pacifica giurisprudenza, non potendosi dunque distinguere tra effettuazione dei lavori (svolta dapprima) e certificazione (rilasciata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte); che la comprova dei requisiti deve avvenire in relazione al possesso dichiarato ai fini dell’ammissione alla gara; e che la regolare esecuzione di lavori analoghi (…) deve attenere a lavori non solo regolarmente, ma anche completamente eseguiti”.
Avverso tale sentenza veniva interposto, come sopra detto, appello. Nel gravame veniva in particolare sostenuto che il giudice di prime cure avrebbe errato a non ritenere non solo che negli affidamenti di importo inferiore ad € 150.000,00 è sufficiente la dichiarazione di esecuzione diretta di lavori analoghi ex art. 90, comma 3, d.P.R. 207/2010 – dichiarazione da allegarsi alla domanda di partecipazione – ma anche che, secondo la lex di gara, vanno distinti i requisiti di ammissione alla gara dai relativi mezzi di prova – da acquisire nella successiva fase di verifica.
Da ciò deriva, altresì, che gli attestati di buon esito dei lavori dovevano essere resi disponibili nella fase di comprova dei requisiti e non al momento dell’indizione della procedura e che l’acquisizione del visto dell’autorità certificatrice è un mero elemento probatorio della veridicità di quanto dichiarato in sede di domanda di partecipazione – il che comporta che potrebbe essere acquisito nella successiva fase di verifica, senza alcun pregiudizio per il regolare svolgimento della gara.
Gli argomenti resi – per quanto suggestivi – venivano giudicati infondati, sicché il gravame veniva respinto. I giudici di Palazzo Spada, condividendo le conclusioni del Collegio di prime cure, statuivano che:
- è pacifico che la certificazione di esecuzione dei lavori costituisce elemento essenziale, in quanto è elemento con il quale la preposta autorità verifica la sussistenza dei presupposti esperienziali richiesti ai fini della partecipazione alla gara – requisiti, questi, che devono quindi essere sussistenti al momento della presentazione della domanda;
- il documento con cui si dimostra la regolare esecuzione dei lavori – e quindi la corretta esecuzione dell’appalto – è appunto il CEL: con particolare riguardo alla categoria OG2, detto documento dovrà essere munito – per espressa previsione contenuta nell’articolo 12 del decreto MIBACT del 22 agosto 2017 n. 154 – del visto dell’autorità preposta alla tutela del vincolo territorialmente competente.
Da ciò deriva, in conclusione, che “l’operatore economico acquista il possesso del requisito di qualificazione tecnico-organizzativo solo a seguito dell’accertamento della regolare esecuzione dei lavori e del buon esito dell’appalto tramite l’emissione del certificato di regolare esecuzione dei lavori. In detto certificato si dà, infatti atto dell’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché del risultato delle contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori”.
(Cons. St., Sez. V, 15.12.2020, n. 8025)
Servizi ad alta intensità di manodopera: si applica il criterio dell’OEPV.
Può una stazione appaltante ricorrere al criterio del minor prezzo in appalti caratterizzati da servizi ad alta intensità di manodopera? Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi in merito, fornisce risposta con la pronuncia in commento.
La contesa ruota intorno ad una procedura volta ad affidare un servizio di vigilanza privata per la tutela di beni immobili di proprietà del Comune, dei dipendenti e degli utenti di detti immobili. Il criterio di aggiudicazione – originariamente indicato nell’OEPV – veniva modificato in quello del prezzo più basso.
Tale decisione era motivata dal fatto che, ancorché fosse pacifico si trattasse di servizi ad alta intensità di manodopera, la natura standardizzata degli stessi consentiva l’applicazione del criterio del prezzo più basso – a nulla rilevando, come evidenziato in una richiesta di rettifica del criterio, che la normativa vigente (articolo 95, comma 3, lettera a) Codice) prevedeva per tali attività il ricorso al criterio dell’OEPV.
In particolare, il Collegio di primo grado – nel rigettare il ricorso – evidenziava come al momento della pubblicazione del bando di gara la normativa nazionale citata non conteneva l’inciso che obbligava a ricorrere al criterio dell’OEPV – introdotto con il d.l. 18.4.2019 n. 32 (c.d. sblocca-cantieri) – sicché si doveva far riferimento, in tali casi, a quanto previsto dalla legge provinciale di Bolzano 17 dicembre 2015 n. 16 (nello specifico a quanto statuito dall’articolo 33).
Tale disposizione – che non contiene una norma analoga a quella dell’articolo 95, comma 4 come emendato dal decreto sblocca-cantieri – va letto nel senso che “purché venga data adeguata motivazione delle ragioni sottese, all’amministrazione aggiudicatrice non è denegata la possibilità di utilizzare il criterio del minor prezzo ancorché i servizi privati da affidare siano connotati da un’alta intensità di manodopera”.
Di conseguenza, il Collegio evidenzia che “il criterio originariamente prescelto dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, tuttavia, non risponde a criteri di efficacia nell’individuazione del soggetto aggiudicatario”. Da ciò deriva che, in ragione della natura standardizzata dei servizi oggetto dell’appalto, non è possibile “individuare margini di qualità sufficienti per distinguere efficacemente tra diverse offerte tecniche”.
Nell’appello che seguiva i giudici di Palazzo Spada ribaltavano il segno della decisione assunta in primo grado, evidenziando che:
- è incontestato che si tratti di servizi ad alta intensità di manodopera, in quanto il costo per tale voce dell’offerta è superiore al 50% dell’intero valore del contratto – come previsto dall’articolo 50, comma 1, ultimo periodo Codice;
- l’A.P. (sentenza n. 8/2019) chiariva che “il combinato disposto dei commi 2, 3, 4 e 5 dell’art. 95 d.lgs. n. 50/2016 deve interpretarsi nel senso che gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b) del medesimo codice”;
- la pronuncia della Plenaria era antecedente l’entrata in vigore dello sblocca-cantieri, sicché la formulazione dell’art. 95 era quella previgente le modifiche a ciò apportate dal decreto medesimo;
- la modifica apportata dallo sblocca-cantieri, quindi, ha portata meramente esplicativa di un principio già consolidato all’interno del codice dei contratti pubblici (principio che veniva semplicemente richiamato dall’Adunanza Plenaria nel risolvere un contrasto insorto all’interno del Consiglio di Stato);
- la legge provinciale, da par sua, individua il criterio dell’OEPV come regola (articolo 33, commi 1, 2 e 3) e quello del prezzo più basso come ipotesi meramente residuale (comma 6 ultima parte), senza prevedere nulla in materia di servizi standardizzati e/o ad alta intensità di manodopera;
- di conseguenza, il relativo regime dovrà derivare da un’interpretazione della norma comunitariamente orientata, quale quella fornita dall’A.P. nella pronuncia citata – interpretazione eurounitaria fatta propria dalla legge regionale stessa (la quale, all’articolo 1, comma 1, espressamente recepiva la direttiva 2014/24/UE in tema di appalti pubblici).
(Cons. St, Sez. VI, 23/12/2020, n. 8285)
Irregolarità contributive, istanza di rateizzazione accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda: illegittima l'esclusione dalla gara
Come noto, la sussistenza di violazioni contributive gravi e definitive comporta l’esclusione dell’operatore in difetto dalla procedura di gara. Cosa accade, però, nel caso in cui l’operatore in questione ponga in essere un “ravvedimento operoso”, così rimediando alla violazione sopra citata? Andrà comunque escluso?
Con avviso di manifestazione di interesse, la stazione appaltante indiceva una procedura di gara – da espletarsi per via telematica mediante RdO sul MEPA – al fine di affidare il servizio triennale di manutenzione hardware dei server del Comune, nel corso della quale veniva richiesta la formulazione di offerta a cinque operatori economici.
Compilata la graduatoria e formulata l’aggiudicazione provvisoria, la stazione appaltante procedeva alla verifica dei requisiti di partecipazione. Nel corso di tale adempimento, l’Agenzia delle Entrate evidenziava che l’aggiudicataria era responsabile violazioni definitivamente accertate per gli anni 2015 – con riguardo al modello di liquidazione 770 semplificato - e 2017 – per omesso versamento dei tributi derivanti da contratti di locazione pluriennali. Per tale ragione, la stazione appaltante escludeva detta impresa in quanto non in possesso dei requisiti ex articolo 80, comma 4, Codice.
Nel giudizio instaurato per reagire contro una esclusione ritenuta illegittima, l’operatore evidenziava di aver presentato - relativamente al mancato pagamento dei tributi in virtù del modello 770 – istanza di rateizzazione all’Agenzia delle Entrate, accolta dall’istituto in data anteriore all’indizione della gara e al termine di presentazione delle offerte. Con riguardo, invece, alla violazione del 2017, il ricorrente sosteneva si trattasse di meri interessi di mora relativi ad un debito già saldato – e comunque di importo inferiore a quello previsto dall’articolo 80, comma 4, Codice (ossia 5.000€).
In altri termini, l’operatore sostiene non solo di non essere colpevole di gravi violazioni definitivamente accertate circa il pagamento di tributi alla scadenza del termine di presentazione delle offerte – sicché non andava escluso – ma anche che l’amministrazione, prima di disporre l’esclusione, avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio ex articolo 83, comma 9, Codice, così da permettere al ricorrente di chiarire la propria posizione in merito.
Il Collegio accoglie il ricorso, premettendo che:
- è pacifico, secondo quanto statuito dall’articolo 80, comma 4, Codice, che per integrare la causa di esclusione è necessario che: a) la violazione fiscale sia grave (ossia di importo superiore ad € 5.000); b) che il debito riguardi imposte e tasse certe, liquide ed esigibili; c) che le violazioni siano accertate in via definitiva (ossia con pronuncia giurisdizionale ovvero provvedimento amministrativo non più impugnabili);
- laddove l’operatore economico abbia ottemperato ai suoi obblighi nei confronti del fisco – pagando il debito o impegnandosi a pagare lo stesso (ivi inclusi gli eventuali interessi) in maniera vincolante prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande – questi non potrà essere destinatario di provvedimento di esclusione;
- sul punto la giurisprudenza amministrativa ha più volte evidenziato che “ai fini della partecipazione alla gara, entro la scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, il concorrente deve aver conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione o dilazione del debito tributario, non essendo invece sufficiente la sola presentazione dell’istanza” (cfr. TAR Veneto Venezia, Sez. I, 2.3.2020 n. 204).
Tanto premesso, il Collegio osservava che:
- per il debito relativo al modello 770 era stata presentata – e accolta in data antecedente l’indizione della procedura – domanda di rateizzazione e che, in ogni caso, la relativa cartella era stata oggetto di provvedimento di sgravio in data anteriore alla disposta esclusione e alla susseguente aggiudicazione;
- quanto al debito relativo alla cartella del 2017, tale somma riguardava i soli interessi di mora di un debito già estinto – somma che, in quanto inferiore alla soglia di cui all’articolo 80, comma 4, non giustificava in alcun modo l’esclusione;
- in applicazione dei principi di correttezza e buona fede, riferibili anche ai rapporti di diritto pubblico, ed in ragione dell’istituto del soccorso istruttorio di cui all’articolo 83, comma 9 Codice, la stazione appaltante avrebbe dovuto, a fronte della dichiarazione di assenza di cause di esclusione rilasciata dall’aggiudicataria provvisoria, richiedere a quest’ultima i necessari chiarimenti prima di procedere all’esclusione.
Da ultimo, in merito alla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto stipulato, il Collegio la rigetta “non avendo la ricorrente richiesto il subentro nel relativo rapporto”. Ai sensi dell’articolo 122 cpa, infatti, perché il giudice amministrativo possa dichiarare l’inefficacia del contratto è necessario che il ricorrente che vi abbia interesse formuli una specifica domanda di subentro nel contratto stesso. Ciò posto “all’annullamento dell’aggiudicazione non può tuttavia seguire l’inerzia della stazione appaltante che è tenuta a valutare se, alla luce delle ragioni che hanno determinato l’annullamento dell’aggiudicazione, permangano o meno le condizioni per la continuazione del rapporto contrattuale in essere con l’operatore economico (illegittimo) aggiudicatario (…) ovvero se non risponda maggiormente all’interesse pubblico, risolvere il contratto, aggiudicando l’appalto alla medesima ricorrente”.
(TAR Veneto Venezia, Sez. I, 7/12/2020, n. 1195)
Avvalimento fatturato specifico: requisito economico-finanziario o tecnico-operativo?
Il fatturato specifico – requisito essenziale di partecipazione ad una gara d’appalto – rientra tra i requisiti tecnico-professionali o tra quelli economico-finanziari? Ove un operatore economico ricorra all’avvalimento per sopperire alla carenza di tale requisito, dovrà impiegare l’avvalimento di garanzia o quello tecnico-operativo?
All'esito di una procedura di gara telematica, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con cui la stazione appaltante metteva a gara l’affidamento del servizio di smontaggio, revisione e montaggio di arredi interni e impianti su un totale di 216 carrozze, la seconda graduata ricorreva al TAR lamentando l’illegittimità dell’aggiudicazione.
Nel giudizio che ne seguiva – conclusosi con sentenza TAR Veneto Venezia, Sez. II, 23.4.2020 n.361 – il ricorrente sosteneva che l’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara avendo violato l’art. 89 Codice nonché l’art. III.1.3 lett. a) del bando di gara. Secondo l’impresa, l’aggiudicazione era illegittima a causa della nullità del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria per la indeterminatezza dell’oggetto del contratto stesso – il quale non consentirebbe all’aggiudicatario di dimostrare il possesso del requisito del fatturato specifico in attività analoghe a quelle oggetto di gara, come richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione.
Il Collegio di prime cure, con la richiamata pronuncia, accoglieva il ricorso statuendo, in via preliminare, che la qualificazione del fatturato specifico come requisito di carattere economico-finanziario o di capacità tecnico-professionale vada effettuata, come stabilito dalla più recente giurisprudenza amministrativa, sulla base del tenore letterale della lex specialis (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. III, 9.3.2020 n.1704).
Da ciò deriva che, in ossequio al disposto lex specialis di gara, l’inserimento del fatturato tra i requisiti di capacità professionale e tecnica serva a dimostrare la specifica esperienza maturata dal concorrente nel settore oggetto di gara: in virtù di tale collocazione – e stante la specificità della lex di gara sul punto - l’avvalimento sarà quindi tecnico–operativo (e non di garanzia), con la conseguente necessità di individuare le risorse e i mezzi messi a disposizioni dall’ausiliaria, onde evitare che l’avvalimento si trasformi in una scatola vuota.
Il Collegio, quindi, concludeva che “il contratto di avvalimento per cui è causa è del tutto generico e non specifica i modi (…) attraverso i quali la specifica esperienza maturata dall’impresa ausiliaria nel settore considerato possa essere effettivamente trasferita all’impresa ausiliata” e va quindi considerato nullo per indeterminatezza dell’oggetto ai sensi degli artt. 1346 e 1418 c.c. – con la conseguenza che “l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver adeguatamente dimostrato il possesso del requisito del fatturato specifico in attività analoghe richiesto dal bando di gara”.
In sede di giudizio di appello, i diversi atti di gravame – sia in via principale che incidentale - censuravano, sostanzialmente, la statuizione secondo cui il fatturato specifico venisse fatto rientrare tra i requisiti di capacità tecnico-professionale dei concorrenti.
Secondo uno degli appellanti, infatti, il requisito del fatturato servirebbe a dimostrare, ex art.83, c.4 Codice, la capacità economico-finanziaria dei partecipanti. Da tale assunto deriverebbe, quindi, il corollario secondo cui il fatturato specifico potrebbe essere oggetto di avvalimento di garanzia – il che rende non necessaria, per costante giurisprudenza, la specifica indicazione dei mezzi messi a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto.
I giudici di Palazzo Spada, condividendo la tesi così formulata, riformano la pronuncia di prime cure e dunque respingono il ricorso introdotto in primo grado, argomentando, nello specifico, che:
- a) dall’esame delle disposizioni che disciplinano i requisiti economici e quelli tecnico-professionali (rispettivamente art. 83, c.1 lett. b) e art. 83, c.1 lett. c)) deriva che la richiesta di un volume di fatturato nel settore delle attività oggetto dell’appalto, sebbene riconducibile alla solidità economica dell’impresa, può essere considerato indice di capacità tecnica solo ove accerti che la capacità di produrre profitti nel settore succitato derivi da una dotazione di risorse e di esperienza rilevanti sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni previste dal contratto;
- b) a differenza di quanto argomentato nel ricorso di primo grado – e di quanto affermato nella giurisprudenza richiamata dalla ricorrente (in particolare, Cons. Stato, Sez. III, 9.3.2020 n.1704) - per raggiungere tale scopo non è sufficiente la mera qualificazione, nel bando di gara, del fatturato specifico come requisito di capacità tecnico-professionale – ad essa dovendo accompagnarsi la dimostrazione (da fornire con una o più delle prove elencate nell’allegato XVII del Codice) del possesso dell’esperienza necessaria all’esecuzione dell’appalto.
Per tali ragioni, conclude il Collegio di appello che “dalla natura di requisito afferente alla solidità economica dell’operatore deve desumersi che in caso di avvalimento non era necessaria la specificazione dei mezzi aziendali messi a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, ma solo che questa (…) mettesse a disposizione della stazione appaltante la propria solidità economica, secondo lo schema dell’avvalimento di garanzia invalso presso la giurisprudenza amministrativa, in contrapposizione a quello operativo”.
(Cons. St., Sez. V, 26/11/2020 n. 7436)